【协议】员工违反《竞业限制协议》，应该如何处理？

从去年生病住院后，快一年没有打卡分享了。昨天大卡在QQ中询问为什么长时间没有看到我来打卡学习，很是羞愧，不知道如何回答。今天逼着自己来写篇分享，结束这么长时间的懒惰行为。话不多说，赶紧来分享吧。

主干梳理：

1. 1.      公司做软件开发，属于典型的技术密集型企业；
2. 2.      员工在入职时就签订《竞业限制协议》；
3. 3.      协议规定离职两年内不得在竞争对手处从事相关工作；
4. 4.      违反要承担20万违约金，但没明确如何支付竞业限制补偿金；
5. 5.      现有一工程师离职，并且到竞争对手处工作，公司打算由人事部出面追究该员工的违约责任。

案例解析：

　  竞业限制通常只针对特定的人群，在特定的时间段内，不能在竞争对手处工作或自行创业，并且约定只对公司的商业秘密与知识产权相关的保密事项。在员工离职后，企业需要按月支付竞业限制补偿。下面我们来仔细分析下竞业限制的相关条款和涉及到的关键点。

1、何谓商业秘密？
　　《劳动合同法》第23条规定：　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
　　对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 
　　由此可见，竞业限制的前提是有商业秘密，什么是商业秘密？
　　商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密的技术信息和经营信息，构成商业秘密的条件有三个：（1）不为公众所知悉；（2）能为权利人带来经济利益；（3）权利人对其采取了保密措施。
　　因此，并非企业所有的信息均为商业秘密，特别是要将员工自身掌握的知识、技能与商业秘密区分开来，严格依照法律的规定，进行约定商业秘密和竞业限制，其权益会得到法律的保护。
　　2、如何约定竞业限制协议
　　（1）对那些员工可约定竞业限制
　　《劳动合同法》第24条第1款规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
　　因此，企业并不能自由选择竞业限制的人员范围，竞业限制仅限于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
　　综上，适当的使用竞业限制这项权利，企业的自身利益能得到保护；切忌滥用此项权利，将导致竞业限制协议无效，其权益也得不到保护。
　　（2）竞业限制的期限
　　《劳动合同法》第24条第2款规定：在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
　　（3）竞业限制的范围
　　《劳动合同法》第24条第1款规定：……竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
　　同时，根据第24条第2款的规定，竞业限制的范围一般限于与原企业有竞争关系的企业，切忌超越此范围约定竞业限制。
　　（4）竞业限制须支付员工经济补偿
　　《劳动合同法》第23条第2款规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿……
　　值得注意两个问题：第一、法律规定企业有支付经济补偿的义务，且按月支付，具体补偿多少，各地规章制度都有具体的规定，但要有其合理性。如果不是很清楚，可以咨询当地的仲裁委。第二、若企业在竞业限制期限内停止支付离职人员经济补偿，则有可能承担竞业限制协议无效的风险。
　　（5）竞业限制需要约定违约责任
　　《劳动合同法》第23条第2款规定，……劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

用人单位可在协议条款中，要求员工离职后，提供工作单位及联系方式，以便按月支付竞业补偿，并可知道员工近况。
     综述，案例中所描述的情形，企业未在竞业限制协议中明确规定补偿金，但是否在该员工离职后按月支付也没有明确描述。按照字面理解，应该是没有支付过该笔费用，因为不知道支付的标准。那么，虽然企业与员工签订了竞业限制协议，但可能面临无法追究其竞业限制责任的风险。在实际操作中，建议在离职时对负有保密义务的员工进行评估，确实会因员工离职到竞争对手处工作而给企业造成损失的，可以支付竞业补偿。反之，则没有必要。在时间上只要最长不超过两年，也可根据涉及到的秘密判断是否缩短。总之，HR要将企业的利益放在首位，进行合理建议。

    近一年未打卡，首次回归分享，希望各位卡卡支持，给我动力，非常感谢！

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    今天这个话题本来我并不擅长，因为我对劳动关系和法务方面的经验还停留在学习案例和搜索相关法律法规的阶段。但作为一个爱折腾的人事主管，多次的跳槽经历，让我对这个话题又有些不吐不快。

    我工作的第一家国企，教会了我很多。关于员工发展，企业文化里有一句话，关于人性的，“人都是利益人”。我为你工作，你给我发工资，竞争对手愿意给我更多的工资，所以我就去了，就是这么简单。老公下班回到家，看见老婆揍儿子，没理他们。径直走到厨房，看见小矮桌上煮好一锅馄饨，于是盛了一碗吃。吃完看见老婆还在那里教训儿子，看不过去了，就说：教育小孩不能老用暴力，要多讲道理，以理服人嘛！老婆说：你说这小子不揍行吗？好好的一锅馄饨，一转眼没看住，居然撒了一泡尿进去，你说气人不气人？老公听后马上说：老婆你歇会儿，让我来揍！关系到自身利益，道德或者说“应该怎样做”往往就被抛在脑后。

    利益驱使是“背叛”的第一要素，但人除了有时是理性动物，更多时候是感性的。吴起将军去打仗，有一个士兵得了毒疮，吴起就亲自跪下来为士兵吸脓。士兵的老母知道后就哭了，哭的很伤心，别人就问她，吴将军为你的儿子亲自吸脓，你应该高兴才对啊！你哭得这么伤心也不像是喜极而泣啊！母亲说：吴起将军以前也是这样为他爹吸毒脓的，最后他爹是战死了，现在吴起为我儿子吸毒脓，我儿子估计不久也会战死的，所以我才哭。士为知己者死，女为悦己者容。现实中我们也经常能看到，很多企业中的骨干，是外人花高价也挖不走的。在企业呆久了，都有感情了，如果不是感情破裂，老员工轻易不会选择“背叛”！

    回到今天的案例。人已经走了，该调查清楚离职的真实原因。把寄托放在《竞业限制协议》上，为时已晚。更何况公司没有明确具体竞业限制补偿金，也没有支付过，自身错在先，员工不必受竞业限制条款的约束，也不必承担由此产生的违约责任。如何处理这个人并不重要，关键是总结反思公司的管理出了哪些问题，身为HR今后如何去做？我的建议就是充分考虑到前面两个人性的假设。

    1、对离职员工做好离职面谈，调查离职真实原因。是薪资福利过低，还是晋升空间不足，或者同事关系不和？既然分手了，总得给我个理由吧！找到问题，对应的解决其实一点都不难，有百度，有三茅，多的是高人指路。哪里有病治哪里，要有亡羊补牢的心态。

    2、对人员流动区别对待，制定不同策略。铁打的营盘流水的兵，正常的人才流动没什么大惊小怪的，相亲还得多遇几个呢，怕的是已经结婚好几年的出轨了。所以应该对公司进行人力盘点，区分试用期的员工、入职一年的员工，入职三年的员工，入职五年以上的员工……马云称之为“三年醇”，“五年陈”。一般员工公平培养，自由去留；核心员工重点培养，利用长期激励挽留。

    3、正确的发展战略和企业文化建设。作为一个HR，我多次跳槽，深知此举对我的职业发展不利。不是没听劝，每次离职前纠结很久，最后说服自己离开的理由都是所在公司没有前途。不管你是高管还是一个基层，对公司发展战略的信心绝对影响着你的去留。眼看着公司的大船要驶向冰山，大家还不各自逃亡？但HR对公司发展战略的影响极其有限，所以我把企业文化建设并了进来。我理解的企业文化不是一群人穿着一样的衣服喊喊口号跳跳广场舞，最重要的是让管理者的意志和战略意图植入到每一名员工的心里。就像我之前写的《教主仙福永享，寿与天齐》，要能给员工加上信仰的buff。哪怕前方视野所及都是茫茫大海，也坚信跟着船长走就能找到宝藏！

    跟我走，有肉吃，哪管别家狗咬狗！

    作者简介：齐赫，辽宁葫芦岛人，三茅笔名文下立刀，网名鸭梨教主，非典型HR界五年陈。2009年毕业于河南大学人力资源管理专业，曾留学韩国半年后回国，之后在机械制造、快消品、商超贸易、商业地产、物业管理等多个行业折腾。现在是77大白兔赵颖老师亲传弟子，三茅HR3000字小组成员，百度知道人力资源管理行家导师。

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    对于竞业限制，《劳动合同法》从三方面进行了规定：

   1.适用的人员范围限制

   根据《劳动合同法》第二十四条第一款之规定，竞业限制仅限于以下三种人员：①高级管理人员；②高级技术人员；③其他负有保密义务的人员。

   2.竞业限制的期限限制

   根据《劳动合同法》第二十四条第二款之规定，竞业限制的期限不得超过二年。

   3.竞业限制的补偿限制

   根据《劳动合同法》第二十三条第二款之规定，用人单位应当按月向劳动者支付经济补偿，具体补偿数额可以由双方协议约定。

     从上述规定可以看出，公司在竞业限制的人员范围、期限上都没问题，但忽视了自身的义务。支付经济补偿金是用人单位应当承担的义务，而竞业限制是劳动者应当承担的义务。员工有权在公司未支付竞业限制经济补偿金的情况下拒绝履行竞业限制的义务，也就是说员工不必受竞业限制条款的约束，也不必承担由此产生的违约责任。因此，公司违约在先，很难追究员工责任。

     公司只有建立完善的管理制度，并严格执行，在签署竞业限制条款的员工离职后，及时按约定支付竞业限制经济补偿金，否则员工就可以不履行竞业限制义务，将造成公司更大损失。

     另外很关键的一点，要看公司与员工的竞业限制是如何约定的，如其中约定了如果公司停止支付补偿金，则取消对员工的竞业限制，那么该协议现在已经不具有约束力了，；但是如果该协议约定，公司停止支付补偿金的，但是在多少时间内补齐的，员工仍然受到竞业限制，像这类似的条款如果存在的话，那么在还是要受到该协议的限制，不可以到其他有竞争关系的公司上班。解除该协议，建议公司与员工还是相互协商。

     可见，竞业限制并不是万能的。建议公司与员工签订竞业限制条款的同时，也要签订《保密协议》。这样，如果真的发生上述情形，公司虽然不能要求员工承担竞业限制的违约责任，但如果该员工到其他有竞争关系的公司工作泄露商业秘密，有竞争关系的公司知道系泄露的商业秘密仍然使用的，公司可以将使用该商业秘密的公司与该员工作为共同被告起诉要求赔偿因其侵犯商业秘密导致公司的损失，以维护公司的合法权益。

    最后，讲一下保密协议与竞业限制的区别。因此很多hr在平时的咨询中把两者搞混。

   保密协议是企业与员工签订的，员工向企业承诺对企业的商业秘密、保密信息保守的义务，而企业支付员工保密费用的协议。而竟业限制是员工离职、辞职后不能到原企业的竞争对手、与原企业经营同类产品有竞争关系的企业工作。

    商业秘密不因保密补偿金而解除保密义务，员工均需保密公司的商业秘密。但是企业没给保密补偿金，则员工有权索求。以员工从企业最后一个会计年度领取工资总额的三分之二为标准支付竟业限制补偿金，各地规定略有不同。至于竞业限制，没有竞业限制补偿金则协议无效。

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     签订竞业限制协议，首先看是否符合法律规定，其次协议的禁止内容，最后是双方必须履行权利与义务，没有履行的处罚措施是否有保障。

1、法律规定的依据：《劳动合同法》第23、24条有明确规定，主要内容有：

    第23条　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

第24条　竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

2、竞业限制禁止内容

    竞业限制禁止内容：行业范围、职责权限、竞业限制年限、竞业限制期间支付的费用，是按年还按月支付；防范措施、取证等，一旦调查取证属实，如何进行赔偿或诉论赔偿问题，对竞业限制人员的物质保证等措施，对今后违约能起到一定帮助。对有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金2倍给予赔偿。

3、双方必须履行的权利与义务，违约的措施等

     双方在解除或者终止劳动合同时，对竞业限制协议，必须写清楚双方的权利与义务，在竞业限制期间，当事人的经济补偿金是按月给予更合适一些，必竞每月有经济收入，正常的生活保障，能得到保证。当事人才不会去想自己的竞业范围内的事情，否则，就有可能从操旧业。

    该案例中没有明确具体竞业限制补偿金，说明当时签订的《竞业限制协议》不规范，换句话是无效的，因此当事人的竞业限制赔偿金没有得补偿。按照该竞业限制条款规定，如果公司要追究该员工的法律责任，前提条件必须是支付了相应的补偿金，如果没有支付，该条款是不能成立的，也就是说公司没有追究其竞业限制的违约责任。另外，这20万元的违约金也不成立，这必须与该员工2年内工资总额（或支付给该员工的竞业限制补偿金数量相当），否则也是无效的条款，必须显示公平公正。

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一、问题

1、软件开发公司，新员工入职签订《竞业限制协议》。

2、竞业限制2年内不得在竞争对手处从事相关工作，否则承担违约金20万元。

3、研发部有一名工程师离职，在一家同行竞争对手公司工作，公司打算追究其法律责任。

二、分析&建议

1、概念梳理

诚然《劳动合同法》第二十三、二十四条对竞业限制作了相应的规定，但是，仔细推敲过的人都知道，在实际操作中仍有几块内容还是没有提及的：

（1）竞业限制需要支付经济补偿，那么经济补偿的标准如何确定？违反竞业限制需要支付违约金，违约金的标准如何确定？

（2）如果单位没有约定经济补偿或者约定了但未支付经济补偿，那么是否竞业限制也就无效了？

最后，衍伸一个问题：

（3）竞业限制与保密义务的关系和效力问题？

于是，我们带着上述这几个问题，去寻找相关的依据。要做好一名HR，几个核心的法律固然是要知道的，但是，对重要条款的衍伸规定，则可能流落于一些其他的司法文件中。所以，怎么去找到这些规定，就需要更多的积累。我们就借这个案例，梳理一下《劳动合同法》以外的关于竞业限制的一些知识点。

在正式开始梳理以前，我们得先关注一下一部容易被HR们忽视的规定：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称“司法解释四”），其中对于竞业限制问题，有了很多补充和完善。

好了，废话不多了，我们开始针对前面的几个问题进行分析。

2、竞业限制的经济补偿金和违约金

劳动合同法提到了竞业限制的经济补偿，但是其标准则存在于各地的规定中，且各有不同。我来举例说明一下：

（1）上海：《上海高院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》“第十三、当事人对竞业限制条款约定不清的处理 劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。”

（2）江苏：《江苏省劳动合同条例》（2013年版本）“第二十八条：用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务，但劳动者已经履行的，有权要求用人单位给予经济补偿。竞业限制约定中的同类产品、同类业务仅限于劳动者离职前用人单位实际生产或者经营的相关产品和业务。竞业限制的期限由当事人约定，最长不得超过二年。”

（3）深圳：《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》“第二十四条 竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。”

（4）其他地区：以上只是部分条文摘取，目前我收集的资料，关于竞业限制的经济补偿金的细化规定，除了上面3个地方，其他还有北京、浙江、中山、珠海、宁波等地。各位HR可以自己到网上找相关的文件学习一下。

（5）《司法解释四》：如果所在地区没有这方面的规定，那么也不要紧，《司法解释四》“第六条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”

综上，我们可以知道，竞业限制的经济补偿标准，除了有地方的规定以外，也可以参照《司法解释四》，以不低于30%的标准确定经济补偿金数额。

同时，在经济补偿的支付上，我们按照《劳动合同法》第二十三条规定，应当是劳动合同解除或者终止后，在竞业限制的期间内支付。但实际操作中，我们经常会看到有单位会在竞业限制协议中约定该经济补偿在每月工资中发放。这个问题我之前跟三茅的冼律师请教过，我印象当中记得冼律师说深圳这种情况较多，而且是得到支持的，而其他很多的地方都不支持这种做法。而且，从我的理解来看，提前在工资中支付，给人的感觉就是单位想对员工的工资做不良企图的拆分，否则我想不到任何的好处。

而对于违约金的确定，各地的文件目前都没有看到，但是有一点是肯定的，单位约定违约金，需要注意几个基本要点：不畸高或者畸低，约定标准最好要有计算依据，不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗。

3、如果单位没有支付经济补偿金，那么竞业限制是否有效？

关于这个问题，在《司法解释四》中也同样有明确：

第七条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

第八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

综上可见，只要签订了竞业限制协议，即便是单位没有支付经济补偿金，竞业限制的效力还是存在的。作为劳动者来说，只要履行了竞业限制义务之后，可以向单位主张经济补偿，如果单位三个月未支付经济补偿，劳动者可以请求解除。（注意是请求解除而不是自动解除，需要有请求这个动作）。

4、保密义务与竞业限制

既然提到了竞业限制，这个问题也就顺带一起普及一下。

“根据我国《反不正当竞争法》第 10 条第3 款的规定，商业秘密是指，不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第 11 条第2 款的规定，人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。在用人单位存在商业秘密并采取了一定的保密措施、劳动者亦知悉的情况下，劳动合同解除或终止后，劳动者的保密义务仍旧延续，即使用人单位未与劳动者签订竞业限制协议，劳动者也应当保守用人单位的商业秘密，这是劳动者对用人单位负有的忠诚义务。”

这段文字摘自网络，也就是说，保密义务是法定义务，无论员工是否已经离职，无论单位有无与员工签订竞业限制协议，保密义务都是需要履行的。

此外，保密义务是需要证明员工（或者离职员工）的行为违反了保密义务，才能追究其责任。也就是说，员工离职后，只要不涉及泄露原单位商业秘密，没有违反保密义务，那么是可以自由就业。而竞业限制则有更高的效力，无论员工的行为有无可能涉及违反保密义务，都不能从事这种类似的岗位。当然，权力义务往往是对等的，竞业限制有更高的效力，但却需要履行经济补偿的义务（保密费不是法定必须的）。

5、关于案例的分析

好了，经过上面的知识梳理，我们就可以很清楚地思考案例中的情形，我们如何应对是比较好的了。

（1）竞业限制的效力依然存在。案例中，这位研发部的工程师也只是“前不久”刚离职，应该还没有超过《司法解释四》第八条中规定的3个月的时间，并且劳动者也未有过请求解除竞业限制的动作。

（2）可能涉及经济补偿的支付。如果劳动者有履行了竞业限制义务的区间（到新单位工作前的空职期），那么单位需要支付经济补偿，标准按前十二个月平均工资的30%确定。

（3）违约金可以主张，但是要考虑2方面因素：A. 劳动者到竞争对手公司任职的证据（也就是员工违反竞业限制的举证）。“听同事说”可算不上什么证据。B. 20万违约金的合理性及其计算依据，这个也是需要单位举证的，如果单位举证不力，那么法院的判决未必会是这个数额（如果工程师工资本身很低从业年限较少，那20万更是不可能）。

（4）竞业限制可以继续履行。即便是劳动者因违反竞业限制支付了违约金，只要单位继续支付经济补偿，要求劳动者继续履行竞业限制义务的，仍然是可以得到支持的。（《司法解释四》第十条）

（5）实际中的举证难度问题。其实，就像前面所说的，既然要主张，那么就要举证，有些东西你知我知，但是要上仲裁法院，那就不仅是嘴巴说或者意会的问题了，而是要讲究证据。所以，怎么去收集证据，是HR要行动前要好好思考的。譬如，劳动者违约，在竞争对手单位从事相关工作，需要原单位举证，否则到时候别人说我没有去，也没有建立劳动关系，那就糗大了。有些证据，单位未必有权力获取，那么，就要先预判其可能性，并且视情况需要动用到律师的力量（有些情况律师有调查权力），譬如通过律师调查劳动关系、社保关系等。另一个举证就是违约金的主张，20万元如何去证明，譬如：关联单位损失、客户流失、竞争损失乃至单位支付的经济补偿义务等因素。总之，依据越多，胜算越高。

（6）态度问题。我觉得，虽然现实中竞业限制、保密义务的举证非常难，但是，单位和HR的态度是很重要的问题。如果因为麻烦而不去做，那么大家以后就都不会把这个当回事。也许经过很多努力，收获让人很失望，但是至少我们明确了对于此类问题的决心，更宣誓了单位的立场。

（7）与追责态度相对应的，是人性化的考虑。如果员工本身在单位的工作认真负责，且人品尚佳的，那么可以尝试在找到证据的前提下（以免因为同事的几句话冤枉了人，哪怕可能性很小，万一真搞错了，很糗的），先找员工本人协商处理此事。单位支付经济补偿，并且要求员工继续履行竞业限制义务。如果员工不配合，或者本身员工就“不是名好员工”，那么，我觉得作为单位也无需太过手下留情。

三、总结

1、《劳动合同法》对于竞业限制的细节规定不够明确，但是我们可以从《司法解释四》和一些地方文件中找到更细致的规定。

2、虽然竞业限制协议没有明确，且单位没有发放经济补偿，但是不代表竞业限制的效力不存在。劳动者履行了竞业限制义务，可以要求单位支付经济补偿；单位超过3个月未支付经济补偿，劳动者可以请求撤销竞业限制。但怎么都不会是竞业限制自动或者视为解除/失效。

3、经济补偿的标准可以从一些地方规定中查到，《司法解释四》中也明确不低于前十二个月工资的30%。违约金虽然没有明说，但也要考虑其合理性。

4、顺便了解一下竞业限制与保密义务的区别。

5、对于案例中的单位来说，追究责任是可行的（可能会涉及经济补偿的支付义务），而问题在于举证。最大的举证就是证明对方在竞争对手公司任职相关工作，造成违反竞业限制义务的事实。其次就是对于违约金的主张，20万是怎么定的，合理与否，是否与实际损失关联等，如果做不到，那么未必能得到完全的赔付。

6、虽然很多事情的推进都有难度，但是我觉得态度更重要。不去做，何以说重视？只要努力去思考，办法总比困难多。当然，手段上可以先礼后兵，心态上要保持平和。

7、对于竞业限制这个问题，其实还是有不同意见的。有些互联网行业，别说2年了，半年估计就跟不上步伐了，这样的话，也许一名专业技术人才就这么废了。所以，单位在没有遭到实际损失的情况下，能不能够适当考虑一下劳动者以后的活路，也是一个值得探讨的问题。

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     在企业针对特殊行业的特殊人员时，必须要有针对性的管理措施，实施规范的竞业限制协议是一种有效的管理手段。当然也应该要配套一定的法律手段和举措，只有这样才能真正起到实际效果。在一些员工违反《竞业限制协议》，应该如何处理？

    一、规范员工在职期间管理办法

    1、针对企业一些做软件的特殊人群，各企业应该有自己独特的管理方式和方法。

    2、既然企业有《竞业限制协议》，就可以通过此协议，全面、具体地明确双方的竞业限制的补偿金的内容。

    3、企业的任何管理特殊人群的管理制度，都必须在经过与员工的几上几下酝酿协商后，经过职代会讨论通过后，确定符合企业实际的《竞业限制协议》，这就是企业内部的具有一定效果的法律文书，必须由双方签字后共同遵守。

    4、一旦员工在职期间违反了其中的相关规定，可以根据具体的情节轻重，按照此协议，来制约、处置员工，以提高此协议的法律性和严肃性。

    二、约定员工离职后的竞业要点

    1、根据《竞业限制协议》的追溯性，一旦有相关特殊岗位员工离开，企业方与员工方就必须同样共同遵守。

    2、在特殊员工离开企业后，约定二年不得到相关、同类企业任职是不容否定的；特别是在事先约定双方的义务的情况下，共同遵守是必然、唯一的选择。

    3、如果员工要离开，必须事先与企业协商，明确具体之后工作的要求，并尽力做好自身的利益维护。

    4、企业也应该与即将离职的特殊岗位的员工交谈，再次明确离职后员工应该遵守的规定和要求；并明确如果违反必将受到的法律追究的危害、赔偿等。

    三、可以通过协商来解决纠纷

    1、企业对于离职员工要在离职后二年之内到相关企业，可以在与原企业协商制定《竞业限制协议》补充约定，否则也是不允许的违反协议的表现。

    2、一旦员工确实要在同类企业从事同类的工作，则应该实行通报机制，及时与原员工说明、协商，这也不失为好办法。

    3、如果协商不通，同时又是与本企业同样做的事情，可以事先与原员工协商，自觉给予一定的赔偿，这样就顺理成章。

    4、一旦员工不同意协商、或赔偿，那只能通过法律的手段，对此员工进行正式的起诉、赔偿。

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    任何协议，当事人都必须履行各自己的义务，才可能享有相应的权利，相反，没有履行义务就不可能享有相应权利，同理，如果违反协议规定的合法内容，就必须承担相应的法律责任。针对竞业限制，可以这样来看待：

    清楚法律规定

    劳动合同法第23、24条有明确规定，内容如下：

    第23条　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

   对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

   第24条　竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

    收集相关证据

    案中说“听其他同事说他现在在一家同行竞争对手公司工作”，仅仅停留在听说层面就追究其法律责任，未免显得证据不充分。

    最好能够取得其在这家公司上班的工作证、胸牌、入职表、劳动合同书等证据，只有这些证据，才能证明他在这家公司上班，才能证明他违反了与公司签订的竞业限制条款，才能承担相应的法律责任，否则，只凭“听说”，一定会被法官以事实不清、证据不足，拨回诉讼请求。

    相应的补偿金

    虽然案中说“没有明确具体竞业限制补偿金”，但并没有说公司在该员工离开后是否按月或一次性给予了竞业限制补偿金。按照该竞业限制条款规定，如果公司要追究该员工的法律责任，前提条件必须是支付了相应的补偿金，如果没有支付，该条款是不能成立的，也就是说公司没有追究其竞业限制的违约责任。

    另外，20万元的违约金约定也不一定成立，这需要与该员工2年内工资总额或公司支付给该员工的竞业限制补偿金数量相当，否则也是无效的条款。这个法理很简单，如果20万元远远超过公司给予的补偿金，就失去法律上的当事双方的公平性。

    协商后再诉讼

    即使该员工违反竞业限制的事实和证据充分，而且公司也给予了相应的补偿金，也应先本着和谐、稳定和长远相处的角度，先协商，实在达不成一致意见后再诉诸法律，否则，即使赢下官司也会输掉在职员工对公司的忠诚度和热爱。

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