VIP
创作中心 学习中心 会员中心

如何正确处理“代通知金”的法律纠纷?

2017-08-02 打卡案例 102 收藏 展开

我们公司是一家制造型企业,近期公司由于业务调整,生产部门有位A员工工作量不饱和,因此公司想与这名员工解除劳动合同。于是公司领导与员工进行了口头协商,经协商双方达成一致,员工一周内离职,用人单位支付员工经济补偿金。然后员工在协商时间离职后,居...

  我们公司是一家制造型企业,近期公司由于业务调整,生产部门有位A员工工作量不饱和,因此公司想与这名员工解除劳动合同。于是公司领导与员工进行了口头协商,经协商双方达成一致,员工一周内离职,用人单位支付员工经济补偿金。然后员工在协商时间离职后,居然申请了仲裁,要求公司支付一个月的代通知金。

  想问一下牛人,在解除劳动合同时,是否需要支付经济补偿金的时候都必须支付代通知金呢?针对本公司的案例,HR应该如何处理呢?

累计打卡

77,573

累计点赞

0

7 篇牛人分享 查看列表
本期牛人(排名不分先后)
写文章,当牛人

公司解除劳动合同真得是大事

Miss一点儿李倩
5781人已关注 关注
第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;参考以上法律规定,个人认为应依从第三点“劳动合同订立时因客观情况发生变化,”因为劳动合同签订时,必然包括法定条款,即第十七条 劳动合同应当具备以下条款:    (二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(四)工作内容和工作地点;  (六)劳动报酬;  (八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;因企业调整业务导致员工工作不饱和,就也是员工的工作内容发生实质性变化,而企业又不希望通过调整岗位等其他方式安排员工就业,直接与员工协商解除劳动合同事宜,那么公司应毫无异议地支付给员工代通知金。而HR在操作解雇员工时,应随时保持对法律的敬畏。1)公司有法律顾问应...

代通知金,属于一种非法律性质的说法,即用人单位在提出解除劳动合同或终止劳动合同时应提前一个月通知或给付一个月工资作为代替。但是,关于何时支付?什么情况下应该支付呢?劳动合同法中规定如下:

第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

回到案例中,“某员工因公司业务调整工作量不饱和,公司领导与员工进行了口头协商,经协商双方达成一致,员工同意一周内离职。可离职后员工申请劳动仲裁要求支付一个月代通知金”。参考以上法律规定,个人认为应依从第三点“劳动合同订立时因客观情况发生变化,”因为劳动合同签订时,必然包括法定条款,即第十七条 劳动合同应当具备以下条款:

  (一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;

  (二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;

  (三)劳动合同期限;

  (四)工作内容和工作地点;

  (五)工作时间和休息休假;

  (六)劳动报酬;

  (七)社会保险;

  (八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;

  (九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项

因企业调整业务导致员工工作不饱和,就也是员工的工作内容发生实质性变化,而企业又不希望通过调整岗位等其他方式安排员工就业,直接与员工协商解除劳动合同事宜,那么公司应毫无异议地支付给员工代通知金。而HR在操作解雇员工时,应随时保持对法律的敬畏。

1)法条中有明确规定的,至少要提前告知公司领导,提出合理的解除劳动合同的建议,如果公司领导满不在乎,那也要告知后期会产生劳动仲裁的可能;

2)公司有法律顾问应提前做好应对沟通,没有法律顾问的企业要提前将律师咨询费用考虑到案件成本中。

这个过程,绝对不是危言耸听。处理过劳动仲裁案件的HR都知道各区劳动仲裁大厅里,只要是工作时间都会人满为患。为什么会出现此类情况?第一,无需支付任何费用即申请劳动仲裁;第二,随着中小企业的日趋增多,小老板们对法律毫无概念,对员工依然采用过去的雇佣思路的“招之则来,挥之则去。所以,小公司的HR也常常是苦不堪言。但是我在上面提到关于对法律的敬畏。大家有没有注意过,企业里财务经理找到老板讲某些开销不符合国家税法的规定,不允许操作时,老板与财务经理的沟通,一般情况下老板还是会妥协,为什么?因为类似的法律事件一旦沾上,“小则伤筋动骨,大则引来牢狱之灾”。而HR呢,自身对相关安身立命的法律都处于一知半解,怎怪老板不重视呢。

另外,除了支付代通知金的特别注意外,关于公司提出与劳动者解除劳动合同的情型,劳动合同法的其他规定也要特别注意:


1、 关于专项培训的规定

第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。

劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。


2、 关于竞业协议的规定

第二十四条 签订竞协议的员工在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。


3、 关于用人单位提出解除劳动合同的情形

第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(二)严重违反用人单位的规章制度的;

(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)被依法追究刑事责任的。


4、 关于支付经济补偿金(N)的规定

1) 用人单位与劳动者协商一致;

2) 劳动合同法第三十九规定的情形(见上);

3) 劳动合同法第四十条规定的情形(见案例分析引用);

4) 劳动合同法第四十一条规定的情形(公司进行经济性裁员)。

第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。


5、 关于月工资的相关规定

月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。


6、   关于2N问题的规定

如果公司单方提出与员工解除或终止劳动合同,而又不存在以上可以解除或终止劳动合同的情形,我们则认定为公司违法解除。

第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

而此时是否需要继续支付代通知金呢?实践操作中,支付代通知金的情况仅以公司按照法律规定与员工解除的情形,而2N的存在前提是公司未按法律规定已明确违反法规,所以即不存在代通知金的问题。


相信今天的打卡,最主要的目的就是提醒HR们牢记法律法规,做好老板与员工间的合法纽带。但是对于劳动法律的操作,确实存在一定的空间,但是希望HR尽量以公平、公正角色示人,毕竟我们的身份也是劳动者嘛。


看完打卡,欢迎大家留下有内容的评论,一起探讨进步,同时还能点击这里赚积分

查看原文

77 71 评论 赞赏
展开收起
77 71 评论 赞赏 有感而发,去写文章>
展开收起

解决“代通知金”问题必须知道的法律法规

庄震环
3451人已关注 关注
废话不多说,先上几条法律法规:1.《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。Ps:而协商一致解除劳动合同,又分为两种情形,在双方都没有违反法律法规的情况下,一种是劳动者主动提出解除劳动合同,另一种是用人单位先提出解除劳动合同。在第一种情形之下,用人单位无须向劳动者支付经济补偿金,而在第二种情形之下,用人单位要向劳动者支付经济补偿金。2.《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件...

废话不多说,先上几条法律法规:   

1.《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条

   用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同 

Ps而协商一致解除劳动合同,又分为两种情形,在双方都没有违反法律法规的情况下,一种是劳动者主动提出解除劳动合同,另一种是用人单位先提出解除劳动合同。在第一种情形之下,用人单位无须向劳动者支付经济补偿金,而在第二种情形之下,用人单位要向劳动者支付经济补偿金

2.《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条 有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:

(一)劳动者依照本法第三十八条 规定解除劳动合同的;

(二)用人单位依照本法第三十六条 规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;

(三)用人单位依照本法第四十条 规定解除劳动合同的;

(四)用人单位依照本法第四十一条 第一款规定解除劳动合同的;

(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条 第一项规定终止固定期限劳动合同的;

(六)依照本法第四十四条 第四项、第五项规定终止劳动合同的;

(七)法律、行政法规规定的其他情形。

3.《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条 

经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

所以本文案例中只需要根据年限支付N月工资作为经济补偿金即可。(N12

月工资标准:如果其过去十二月的月平均工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的月工资标准按职工月平均工资三倍的数额支付

若其过去十二月的平均工资不高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的月工资标准标准按其过去十二月的月平均工资的数额支付


    而楼主提到“解除劳动合同时,是否需要支付经济补偿金的时候都必须支付代通知金呢?”

 这里再看一条法律法规:

《中华人民共和国劳动合同法》第四十条 

有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

    所谓的代通知金指的就是本条中所说的额外支付劳动者一个月工资,同时满足以下两个条件

1.符合四十条所述的三种情况

2.用人单位没有提前三十日以书面形式通知劳动者本人


……………………分割线……………………分割线……………………


以上内容基本已经完全解答了本案例中的提问。接下来我再延伸说说其他的一些内容。

1.协商一致解除劳动合同违法吗?

不违法。

2.哪些情况属于合法解除劳动合同?哪些属于违法解除劳动合同?

    用人单位只有在法定情形下才能与劳动者解除劳动合同,否则,都属于违法解除。这里的法定情形有四类:
  协商解除,即《劳动合同法》第三十六条:“用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。”
  过错解除,即《劳动合同法》第三十九条:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
  (一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
  (二)严重违反用人单位的规章制度的;
  (三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
  (四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
  (五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。”
  非过错解除,即《劳动合同法》第四十条:“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
  (一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
  (二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
  (三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。”
  经济性裁员,即《劳动合同法》第四十一条:“有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:
  (一)依照企业破产法规定进行重整的;
  (二)生产经营发生严重困难的;
  (三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;
  (四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的

3.《中华人民共和国劳动合同法》第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同”这里所指的一个月工资是“劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”还是“上个月工资”?

 答:上个月工资。

依据:《劳动合同法实施条例》第二十条 用人单位依照劳动合同法第四十条的规定,选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的,其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。

4.如果上个月工资高于社平工资3倍的,代通知金是否按社平工资3倍计算?

当然不是。法律规定受社平工资3倍限制的是经济补偿金的计算基数,劳动合同法47条规定劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。对于代通知金的标准,法律并无社平工资3倍限制的规定。

5.如果劳动者符合“代通知金”的情况,而被解除劳动合同前一个月的工资标准与平时的工资标准相比不正常,比如上一个月请了长时间事假或其它原因缺勤,可能导致工资大幅度低于正常工资,也有可能上一个月正好拿到大笔提成或奖金,导致工资远高于正常月份的工资,“代通知金”标准怎么把握?

 答:国家法律法规中并没有关于这种情况的规定和说明。

     但是有地方法院对此问题提出了适用意见,比如《上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见》(沪高法【2009】73号)认为,《实施条例》规定“代通金”的支付标准,应当以上个月的工资标准确定,但只以单月的工资为准,可能过高或过低,既有可能对用人单位不利,也有可能对劳动者不利,从整体上看不利于促进和形成和谐稳定的劳动关系。所以,结合劳动法和劳动合同法的立法精神,上个月的“工资标准”,应当是指劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常工资水平的,可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认

   如果地方有对上月工资做具体说明的法律法规,可以参照地方法律法规执行,如果没有的话,这里的上月工资即按照上月工资标准处理。

 

查看原文

103 82 评论 赞赏
展开收起
103 82 评论 赞赏 有感而发,去写文章>
展开收起

从代通知金谈到劳动赔偿的几种N

董点先森丨董超
7374人已关注 关注
不含标题,共计2317字,阅读完大概需要7分钟。名词解释在谈代通知金时,先说明两个名词:代通知金和预告辞退。代通知金,是指用人单位依法提出解除或终止劳动合同时应该提前30日,以书面的形式通知劳动者本人,如果用人单位没有依法提前30日通知的,则需要额外支付一个月工资作为代替。预告辞退,又称为无过失性辞退,是指在合同履行过程中因客观情况的变化、不可归责于任何一方的过失,用人单位在向劳动者事先通知后单方解除劳动合同的行为。《劳动合同法》第40条规定了用人单位的预告辞退权。代通知金劳动法律规定《劳动合同法》第40条规定:有下列情形之一的,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后,可以解除劳动合同:1、劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;2、劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位...

不含标题,共计2317字,阅读完大概需要7分钟。


名词解释

在谈代通知金时,先说明两个名词:代通知金和预告辞退。

代通知金,是指用人单位依法提出解除或终止劳动合同时应该提前30日,以书面的形式通知劳动者本人,如果用人单位没有依法提前30日通知的,则需要额外支付一个月工资作为代替。

预告辞退,又称为无过失性辞退,是指在合同履行过程中因客观情况的变化、不可归责于任何一方的过失,用人单位在向劳动者事先通知后单方解除劳动合同的行为。《劳动合同法》第40条规定了用人单位的预告辞退权。

代通知金劳动法律规定

《劳动合同法》第40条规定:有下列情形之一的,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后,可以解除劳动合同:

1、劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

2、劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

也就是说,法律规定的是以上三种情况下需要支付代通知金,并不是所有情况下都需要。

不适用代通知金的解读

我们再进一步解读一下。代通知金制度不适用于劳动者,其主体仅限于用人单位。但是用人单位在以下情况下,也不得适用该制度:

1、试用期内,用人单位不享有预告辞退权。《劳动合同法》第二十一条规定:“在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。”

非试用期与试用期的区别在于,用人单位在非试用期内享有预告辞退权的两种情况,在试用期内却是享有即时辞退权。这种立法的设计初衷是以试用期的特殊性质为出发点,具有合理性。因而,用人单位在试用期内不享有预告辞退权,不适用代通知金制度。

2、经济性裁员的情况下,不适用该制度。法律规定了用人单位在经济性裁员情况下的特殊预告程序:提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案向劳动行政部门报告。在没有工会组织的情况下,保险的做法就是向单位所在地的工会组织提交申请报告。这种程序虽属于预告期制度的内容,但由于其具有的特殊性,不能由代通知金替代。

3、非全日制用工制度,不适用该制度。劳动法并没有对代通知金适用的合同类型做出明确说明,即是说该制度适用于固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。但是,非全日制用工形式的双方当事人可以随时通知对方终止劳动合同,并不存在预告解除制度的限制,所以也不能适用代通知金。

这里再次说明,在解除劳动合同时,在支付经济补偿金时不是都必须支付代通知金。


本案例具体剖析

在本案例中,导致辞退员工这一举动发生的原因是“公司由于业务调整,导致员工工作量不饱和”。

从前面法律的解读来说,这一原因是符合第三点的,这是情势变更原则在劳动合同中的具体体现。第三点中的“客观情况”是指履行原劳动合同所必要的客观条件,因不可抗力或出现导致劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况。如自然灾害、企业迁移、被兼并、结构重组等,使原劳动合同不能履行或不必要履行的情况。

公司的业务调整,导致员工工作不饱和,更偏向于不必要履行这种情况。如果为了使劳动合同能够得到继续履行,必须根据变化后的客观情况,由双方当事人对合同进行变更协商,直到达成一致意见。如果劳动者不同意变更劳动合同,原劳动合同就没必要继续履行了,用人单位就只有解除劳动合同。

因此,在案例中的情况下,个人认为单位是需要提前三十天通知或者额外支付一个月工资,也就是待通知金的。


案例进一步的分析

从案例中的描述来看,员工申请仲裁,单位基本是没赢的机会了,因为前期的工作并没做好。

首先,口头协商,口说无凭。单位与员工协商一致后,应该签订协商一致书。然后,在与员工协商沟通的过程中,公司如果不想掏这笔钱,就应该在提出解除劳动合同的时候,给足员工30天的离职时间。但是如果员工个人因为某些原因,比如找到了其他合适工作急着入职之类的,要求不满30天就办理离职手续,这个就需要在协商书里面白字黑字的写清楚。以便日后员工申请仲裁时作为必要的材料。不过话说回来,一个被开除的员工,从工作态度上已经完全变了,耽误工作不说,搞不好在这一个月的离职期间还闹出什么幺蛾子。所以我个人是倾向于给钱消灾,早走早安心。事实上我们单位也是这么做的。离职见人品,更何况是一个被公司辞退的员工。

最后谈下各种N

N:经济补偿金

《劳动合同法》第47条里面规定:经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案例中,除了代通知金,还要支付经济补偿金。

2N:赔偿金

《劳动合同法》第87条里面规定:用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

N+1:赔偿金+代通知金

这里主要就是待通知金的问题,上面已经详细说明。

2N+1:并没有这种赔偿!

从上面的分析就可以看出,N、N+1的情况是“合法解除”,2N的情况是“违法解除”,所以并不存在所谓的“2N+1”这种说法。如果公司大气,愿意多支付一个月工资的话,这种土豪公司请给我来一打!

留下有内容的评论,写下你的思考,方能进步,然后点击这里体验HR好帮手~

 


每篇一语:

独处是种特别的能力,有这种能力的人并不多见。我向来羡慕那些拥有内在资源,可以享受独处的人,因为独处给你一个独立的空间,一份自由,这是人们嘴上喊着“要”,实际上却害怕的东西:人生在世,没有什么比独处更让人惧怕的了,他们害怕寂静无声,害怕那种剩下自己一人与自我思绪及长篇内心独白独处时的静默。

 

查看原文

83 84 评论 赞赏
展开收起
83 84 评论 赞赏 有感而发,去写文章>
展开收起

“代通知金”,你理解的对吗?

黄林(子姝)
3156人已关注 关注
原本以为“代通知金”是个法律名词,有着明确的法律条文规定,在实际操作中不会有什么争议。但为了写这篇文章,我随便问了身边两位HR朋友(现在越来越喜欢听同行说,插个广告,如果你也有很多关于HR的话题想聊的话,欢迎撩我),发现真不是那么回事,能正确讲出代通知金的使用范围的几乎没有,大家都对这个名词存在一定程度的曲解或误解。朋友小A:公司想要和员工解除劳动合同,不都要提前30天通知吗,不然就要多付一个月的代通知金。朋友小B:我之前遇到过这个问题,公司辞退一个品德不佳的员工,考虑到员工继续待在公司会造成负面影响,我们直接让员工第二天不用来上班了,并且给他支付了一个月的代通知金。他们两人的观点你们认同吗?答案是认同的小伙伴们,请自行做检讨,并认真阅读下文。任何公司的解除合同行为都需要支付代通知金吗?答案是NONONO法律依据见劳动合同法第四十条“有下列情形之一的,用人单位提前...

原本以为“代通知金”是个法律名词,有着明确的法律条文规定,在实际操作中不会有什么争议。但为了写这篇文章,我随便问了身边两位HR朋友(现在越来越喜欢听同行说,插个广告,如果你也有很多关于HR的话题想聊的话,欢迎撩我),发现真不是那么回事,能正确讲出代通知金的使用范围的几乎没有,大家都对这个名词存在一定程度的曲解或误解。


朋友小A:公司想要和员工解除劳动合同,不都要提前30天通知吗,不然就要多付一个月的代通知金。

朋友小B:我之前遇到过这个问题,公司辞退一个品德不佳的员工,考虑到员工继续待在公司会造成负面影响,我们直接让员工第二天不用来上班了,并且给他支付了一个月的代通知金。

他们两人的观点你们认同吗?

答案是认同的小伙伴们,请自行做检讨,并认真阅读下文。


任何公司的解除合同行为都需要支付代通知金吗?

答案是NONONO

法律依据见劳动合同法第四十条“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同”。

一、劳动者患病或非因工负伤,在规定医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

二、劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

三、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

简化来说,只有法律规定的三种情形(员工存在不胜任工作、医疗期届满后不能从事原工作或者存在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化),公司需要支付代通知金,其他解除劳动合同的行为都无须支付代通知金


公司违法解除劳动合同,员工申请仲裁,要求公司支付代通知金,公司需要支付吗?

----不需要。当公司未按法律法规规定的程序、条件而直接解除劳动合同的,构成违法解除劳动合同,员工要求公司支付代通知金的行为,是不受法律支持的。

违法解除劳动合同的行为有以下三种,大家可简单了解下:

@法律明确规定不得解除劳动合同但用人单位强行解除;

比如公司强行解除与三期女员工的劳动合同;员工在规定的医疗期内被公司单方面的解除劳动关系等行为。

@用人单位在法律规定的条件未满足时解除劳动合同;

比如,公司打算协议解除劳动合同却没能与员工达成一致,则协议解除的条件不存在。如果此时公司强行解除劳动合同,属于违法解除。

@用人单位解除劳动合同的程序不符合法律规定;

公司在解除劳动合同时应当遵循法律规定的程序。如果公司在解除劳动合同时不遵循法律规定的程序,其行为同样构成《劳动合同法》第48条规定的违法解除劳动合同,并因此承担相应的法律责任。如法律规定,裁员时,公司需提前30日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案向劳动行政部门报告。


劳动合同到期了,公司想和员工解除劳动关系,但没有提前30日通知,需要支付代通知金吗?

这是一个在工作中非常常见的问题。我们HR在处理劳动合同到期续签时,总是被前辈告知,一定要提前30天确定续不续签。不然的话,万一不在合同到期的30日内通知不续签,公司是需要多付一个月的代通知金的。

话说,你们是不是也是这样操作的?

本身的操作方式没有错误,提前和员工通知合同不续签,给公司和员工都有一个过渡期和缓冲期。但其原因理解是有误的。大部分省市地区的劳动法,对合同到期终止的规定,都没有要求公司要提前30日通知,更没有说未提前30日通知就要支付代通知金一说了。具体哪些地方规定需要支付代通知金的,各地区的HR可自行查找本地区的相关法律文件。


直接解除付代通知金还是提前30日通知不付代通知金呢,哪种方式比较好?

从字面意思上看,第一种方式是在员工离职时,直接多付一个月工资。第二种方式是我提前30日通知你,等30日一到再解除劳动合同,我们岂不省下了这笔代通知金的费用。

字面理解没错,但请细看,两种方式需要花费的成本是一样多的,都是员工一个月的工资,不存在说哪种方式更能节约成本。

如果员工手头的工作很多,需要花时间去做交接,花时间去招人替代,公司可考虑选第二种方式,提前30日通知。

但如果员工继续在公司消极怠工、情绪会影响到团队氛围,早走人早好时,建议选择第一种方式,速战速决,不留后患。

而且,在规避用工风险这块,显然第一种方式更有效。

第二种方式有可能会给公司带来一些甩不掉的麻烦。比如,在这30天里,员工怀孕了,合同解除不了了吧?员工出工伤了,合同无法解除了吧?员工生病住院,需要先享受医疗期才能谈合同解除吧?。。。虽然这些都是小概率事件,但你无法保证这种概率不会砸到你头上了,你唯一能做的,就是杜绝一切源头,不给概率发生的机会。


法律讲了,方法也说了,我个人的看法,你认同么?欢迎留言交流,能点个赞加个关注就更棒了,你说四不四?




查看原文

140 75 评论 赞赏
展开收起
140 75 评论 赞赏 有感而发,去写文章>
展开收起

据说,对于代通知金,HR再没有了疑惑

冼武杰律师
28889人已关注 关注
一、代通知金的由来。也就是说,按照法律的规定,本来一方提出终止合约,需要提前一定的时限(比如:7天或1个月)给予对方书面通知的,但是,现在可以不用提前通知了,只要一方把这个提前通知时限的工资,支付给对方就好,用这个工资金额(比如:7天或1个月的工资)来代替提前通知的期限(比如:7天或1个月),所以,这个叫代通知金(代替通知期金额的意思)。1994年的时候,深圳首先引进了代通知金制度。……2008年的时候,劳动合同法移植了代通知金制度。《劳动合同法》(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;实务中,估计99%以上的劳动者都这样认为:单位没有提前30日通知解雇我,需要多支付我一个月的工资(+1)。但是,这样的认识是错误的。为什么是错误的呢?有下列情形之一的,单位提前30日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者1个月工资后,可以解除劳动合同:(三)…...

     一、代通知金的由来。

    代通知金这种说法来源于香港的雇佣条例,意思是雇主或者雇员只要给予对方通知期内雇员本应计算的工资额,就无需提前通知而随时可以终止合约。

    也就是说,按照法律的规定,本来一方提出终止合约,需要提前一定的时限(比如:7天或1个月)给予对方书面通知的,但是,现在可以不用提前通知了,只要一方把这个提前通知时限的工资,支付给对方就好,用这个工资金额(比如:7天或1个月的工资)来代替提前通知的期限(比如:7天或1个月),所以,这个叫代通知金(代替通知期金额的意思)。


    二、代通知金在我国。

    1994年的时候,深圳首先引进了代通知金制度。

    1998年的时候,上海有了代通知金的规定(但上海的代通知金规定在2002年被取消了)

    ……

    2008年的时候,劳动合同法移植了代通知金制度。


    法条链接:

    《劳动合同法》

    第四十条    有下列情形之一的,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后,可以解除劳动合同:

    (一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

    (二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

    (三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。


    三、代通知金的误区:

    实务中,估计99%以上的劳动者都这样认为:单位没有提前30日通知解雇我,需要多支付我一个月的工资(+1)。

    不少HR也有同样的认识。

    但是,这样的认识是错误的。

    为什么是错误的呢?


    下面,请大家跟我一起读劳动合同法第40条的规定:

    有下列情形之一的,单位提前30日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者1个月工资后,可以解除劳动合同:

    (一)……医疗期满……

    (二)……不能胜任工作……

    (三)……(即情势变更)


    读完之后,不知道大家发现了没有,法律规定的是,只有(一)(二)(三)的情形,单位没有提前30日书面通知劳动者,才需要额外支付劳动者1个月的工资(即代通知金)。

    所以,那种认为“凡是单位辞退劳动者,没有提前30日书面通知,就需要支付代通知金”的观点是错误的。

    正确观点是:

    只有这三种情况下(即:医疗期满、不能胜任工作、情势变更),单位辞退劳动者没有提前30日书面通知,才需要支付代通知金(+1)。

    除此之外,只要不是这三种情形下辞退劳动者(比如:本打卡案例,单位提出的,双方协商一致解除劳动合同),即使单位没有提前30日书面通知,也无需支付代通知金(+1)。


    四、2N+1,这个可以有吗?

    我们知道,违法辞退,如果劳动者不要求继续履行或劳动合同无法继续履行,单位是需要支付2N的赔偿金的。

    思考前提:按照劳动合同法第40条规定的这三种情形辞退劳动者,属于合法辞退,如果没有提前30日书面通知的,就需要+1。

    提出问题:既然合法辞退劳动者没有提前30日书面通知,都需要+1,那么,违法辞退,没有提前30日书面通知,是不是更需要+1了呢?


    解答:只有依据劳动合同法第40条这三种情形合法地辞退劳动者,没有提前30日书面通知,才需要支付代通知金,也就是说,代通知金适用的是单位依据劳动合同法第40条合法辞退劳动者的情况。

    而赔偿金适用的是单位的辞退被认定为违法的情况。

    我们知道,单位的一个辞退行为,要不合法,要不违法,不可能既合法又违法的,从这个角度分析,2N+1,这个真没有。


    结论:违法解除的赔偿金和代通知金是不可能共存的。(BUT,土豪随意,这个可以有)

    

    五、经济性裁员,没有提前30日书面通知,也需要支付代通知金吗?

    有些HR依稀记得,经济性裁员,好像也规定了一个提前30日,于是,他就觉得,经济性裁员,没有提前30日书面通知,就需要支付代通知金。

    这是一个错觉。

    经济性裁员中规定的提前30日,并不是提前30日书面通知,而是提前30日向工会或者全体职工说明情况。

    所以,此30日非彼30日。

    在经济性裁员中,如果单位没有履行提前30日向工会或者全体职工说明情况这个法定程序的,那么单位的经济性裁员应认定为违法辞退,支付2N的赔偿金。


    法条链接:

    《劳动合同法》

     第四十一条 有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:

    (一)……

    (二)……

    (三)……

    (四)……


    再次提请大家注意本文第三点中提到的正确观点:只有这三种情况下(即:医疗期满、不能胜任工作、情势变更),单位辞退劳动者没有提前30日天书面通知,才需要支付代通知金(+1)。

    除此之外,只要不是这三种情形下辞退劳动者,即使单位没有提前30日书面通知,也无需支付代通知金(+1)。

    所以,经济性裁员,单位即使没有提前30日书面通知劳动者,也无需支付代通知金。


    六、劳动者未提前30日书面通知单位解除劳动合同就离职,需要支付代通知金吗?

    劳动合同法规定了,劳动者提前30日书面通知单位可以解除劳动合同,这个是劳动者法定的提前通知义务。

    如果劳动者没有提前30日书面通知就离职,是否需要向单位支付一个月工资的代通知金呢?

    法律只规定了单位在三种特定情况下辞退劳动者未提前30日书面通知,需要支付代通知金。

    法律并没有规定劳动者没有提前30日书面通知离职,也需要支付代通知金。

    所以,向来只有单位向劳动者支付代通知金,而无劳动者向单位支付代通知金的。


    提出新的疑问:如果单位和劳动者在劳动合同中约定:“劳动者辞工未提前30日书面通知单位,须承担一个月工资的赔偿金。”这样的约定有效吗?

    解答:约定劳动者承担一个月工资的赔偿金,这一个月工资的赔偿金,实质上是违约金的性质。

    我们知道,在劳动合同法体系下,劳动者只有违反了服务期和竞业限制约定这两种情形,才需要支付违约金,所以,此处约定了劳动者承担一个月工资的赔偿金,不符合劳动合同法规定违约金的两种情形,这样的约定是无效的。

    但是,劳动者没有提前30日书面通知单位解除劳动合同即离职,属于劳动者违法解除,如果有证据证明劳动者的违法解除行为给单位造成具体的经济损失的,单位可以要求劳动者承担赔偿责任。


    法条链接:

    《劳动合同法》

    第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。(注:第22条服务期条款,第23条竞业限制条款)

    第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同……给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。


    七、劳动合同到期终止,单位未提前30日书面通知,需要支付代通知金吗?

    这个问题的实质是:法律有无规定,劳动合同到期了,单位需要提前30日书面通知劳动者?

    在法律层面,劳动合同法并未规定,劳动合同到期了,单位需要提前30日书面通知劳动者。

    全国绝大多数地区的地方性法规,跟劳动合同法一样,也未规定,劳动合同到期了,单位需要提前30日书面通知劳动者。

    在全国绝大多数地区,劳动合同到期终止,单位未提前30日书面通知,无需支付代通知金。

   

     但是,个别地区,比如:北京规定,劳动合同期限届满前,单位应当提前30日将终止劳动合同意向以书面形式通知劳动者,未书面通知的,每延迟1日支付劳动者1日工资的赔偿金。此处的赔偿金,实际上是代通知金的性质。

    所以,在北京地区,劳动合同到期终止,单位未提前30日书面通知的,每延迟1日支付劳动者1日工资。


    法条链接:

    《北京市劳动合同规定》

    第四十条    劳动合同期限届满前,用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者,经协商办理终止或者续订劳动合同手续。

    第四十七条    用人单位违反本规定第四十条规定,终止劳动合同未提前30日通知劳动者的,以劳动者上月日平均工资为标准,每延迟1日支付劳动者1日工资的赔偿金。


    八、代通知金的支付标准是多少?

    (1)代通知金有无上限?

    我们经常讲到经济补偿N+1,其中,N指的是经济补偿金,+1指的是代通知金。

    按照劳动合同法的规定,在确定经济补偿金(N)计算基数时,如果劳动者月工资高于地区上年度职工月平均工资三倍的,则按职工月平均工资三倍的计算。这个就是经济补偿金计算基数的三倍封顶规则。

    但是,对于代通知金来说,是不执行什么三倍封顶规则的。


    比如:深圳市某集团公司总经理月薪10万元,在计算其经济补偿金时,计算基数就不应该是10万元,而是应该按照深圳市2016年度职工月平均工资(7480元)的三倍进行封顶计算,即22440元。但是,其代通知金就应该是10万元,而不受什么三倍封顶的限制。


    (2)代通知金的计算基数?

    我们知道,经济补偿金(N)的计算基数按照劳动者离职前12个月的月平均工资来确定。

    需要注意的是,代通知金的计算基数和经济补偿金的计算基数是不同的。

    代通知金是按照劳动者离职前上一个月的工资标准来确定。


    案例链接:

    广州市中级人民法院“(2016)粤01民终3871号”民事判决书:

    关于代通知金的标准,京粤运输公司应当按照李润平上一个月即2015年3月的工资标准支付代通知金,原审法院按照李润平离职前12个月的平均工资标准9000元判令京粤运输公司支付代通知金确有不当,本院予以纠正,即根据京粤运输公司提交的有李润平签名确认的2015年3月份司机工资表,京粤运输公司应向李润平支付的代通知金为6800元。


    法条链接:

    《劳动合同法实施条例》

    第二十条    用人单位依照劳动合同法第四十条的规定,选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的,其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。


    (前方高能,注意规避)

    单位进行非过错性辞退时,如果上一个月的工资数额较高的,我们尽量避免在下一个月予以处理。我们可以选择上一个月的工资数额偏低的月份来进行操作。

    比如:2月份,业务员意外销售了一个大单,提成工资巨高,那我们3月份就不要操作辞退该业务员了。


    当然,部分地区针对此类看上去不公平的情况,也作出了特别的规定,如劳动者上月工资不能反映正常工资水平的,可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。比如:上海、江苏等地。


    法条链接:

    上海市高级人民法院关于适用劳动合同法若干问题的意见》

    五、《实施条例》规定“代通金”的支付标准,应当以上个月的工资标准确定,但只以单月的工资为准,可能过高或过低,既有可能对用人单位不利,也有可能对劳动者不利,从整体上看不利于促进和形成和谐稳定的劳动关系。所以,结合劳动法和劳动合同法的立法精神,上个月的“工资标准”,应当是指劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常工资水平的,可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。


    《江苏省劳动合同条例》

    第三十二条    用人单位依法选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的,其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。上一个月工资不能反映正常工资水平的,按照劳动者在劳动合同解除前十二个月的月平均工资确定;不满十二个月的,按照实际月平均工资确定。月平均工资低于当地最低工资标准的,按照最低工资标准确定。


    九、到底是支付代通知金好,还是应提前30日书面通知好?

    我们可以从这2个方面来进行分析。

    一个方面是经济成本。

    支付代通知金的经济成本是支付一个月工资。

    提前30日书面通知,劳动者多干了一个月,单位也是要支付一个月的工资,另外,单位还要缴纳五险一金中单位应承担部分。(这里不考虑劳动者多干一个月,单位的收益了,因为最后一个月了,很难有劳动者会站好最后一班岗,啊啊啊,你们真以为劳动者会心底无私天地宽吗?真有这样的劳动者介绍给我,我要一打,哈哈)

    所以,从经济成本角度出发,支付代通知金的成本低。


    另一个方面是法律风险。

    支付代通知金,双方的劳动合同立马就可以解除。

    提前30日书面通知,则双方的劳动合同在一个月后解除。在这一个月内,万一劳动者发生点啥事情(比如:生病、工伤、非因公负伤等),呸,很多时候都是好的不灵坏的灵,但是,当发生了这种坏的灵验的意外事件后,单位就不能辞退劳动者了。甚至于,有些劳动者就故意制造了怀孕事件,那单位也一样不能辞退劳动者了。

    所以,从法律风险角度出发,提前30日书面通知的法律风险大。


    结论:支付代通知金好(这就是传说中的,给钱好办事,O(∩_∩)O)。


    法条链接:

    《劳动合同法》

    第四十二条  劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:

    (一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

    (二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

    (三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;

    (四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

    (五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;

    (六)法律、行政法规规定的其他情形


    十、回答本案。

    本打卡案例,员工应举证证明其属于被单位非过错性辞退的,员工主张的代通知金才有胜诉的可能性。而这一点是员工无论如何也证明不了的(员工已离职,估计相关的离职表格上都注明了离职原因是双方协商一致离职)。所以,HR该干嘛就干嘛去,可以喝喝小啤酒吃吃小龙虾啊,跟妹纸谈谈人生,如此也是极好的,哈哈~

      ----------索赞分割线---------

    从来没有写过这么多字的打卡(5000多字呢),累死俺了。

    所以,各位亲们,走过路过,千万别错过打赏和点赞啊,( ̄▽ ̄)")


PS:劳动法律风险一直是HR的老大难,想在浩渺的法典里找到需要的那条法规更是难上加难!不过现在别怕,2号人事部为你实时提醒150多种用工风险,保驾护航从入职到离职的方方面面,同时,还有逆天的法条查询功能,输入关键字,全国各地法律法规一网打尽!点击后面的文字,让2号人事部教你如何预防法律风险!而且,还有越来越多的新功能,快点击这里来体验!

查看原文

1147 954 评论 赞赏
展开收起
1147 954 评论 赞赏 有感而发,去写文章>
展开收起

把握处理“代通知金”的两个方向

王泽强
3097人已关注 关注
案例中的法律纠纷,是涉及到解除劳动合同时用人单位是否需要支付“代通知金”?针对这个问题,首先我们要知道什么是“代通知金”?在什么情况下用人单位需向劳动者支付“代通知金”?HR遇到类似问题如何处理?在下文中将进行详细解答。1、什么是“代通知金”?“代通知金”简单理解就是,正常情况下用人单位解除劳动合同的,需要提前30日通知劳动者才能解除劳动合同,但如果用人单位想提前解除劳动合同(立即解除劳动合同,没有等到30日后),那么就要以支付“代通知金”为代价,向劳动者额外支付一个月的工资作为补偿,这就是通常我们说的“代通知金”。在很多用人单位的离职管理中,会规定员工离职必须提前30日并按程序办理离职手续。我国《劳动合同法》第三十七条规定,劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。这一规定与用人单位解除劳动合同需提前30日是一样的。从我国《劳动合同法》来看,用...

    案例中的法律纠纷,是涉及到解除劳动合同时用人单位是否需要支付“代通知金”?针对这个问题,首先我们要知道什么是“代通知金”?在什么情况下用人单位需向劳动者支付“代通知金”?HR遇到类似问题如何处理?在下文中将进行详细解答。

    1、什么是“代通知金”?

    “代通知金”简单理解就是,正常情况下用人单位解除劳动合同的,需要提前30日通知劳动者才能解除劳动合同,但如果用人单位想提前解除劳动合同(立即解除劳动合同,没有等到30日后),那么就要以支付“代通知金”为代价,向劳动者额外支付一个月的工资作为补偿,这就是通常我们说的“代通知金”。在很多用人单位的离职管理中,会规定员工离职必须提前30日并按程序办理离职手续。我国《劳动合同法》第三十七条规定,劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。这一规定与用人单位解除劳动合同需提前30日是一样的。从我国《劳动合同法》来看,用人单位没有提前30日就解除劳动合同的,就要向劳动者支付“代通知金”,但如果是劳动者没有提前30日通知用人单位就解除劳动合同,或者直接没来上班,又或是没有通知用人单位就自离,对此我国《劳动合同法》没有规定劳动者要向用人单位支付“代通知金”。针对这个问题,用人单位可以在规章制度中规定,员工离职需提前30日以书面形式提出离职申请,并按相关程序办理离职手续。员工未按规定提前30日以书面形式提出离职申请,或未按规定办理离职手续自动离职的,并给公司造成损失的,公司保留索赔的权利。用人单位这样规定,传递一个信息:用人单位没有提前30日通知劳动者解除劳动合同的,需向劳动者支付“代通知金”,劳动者没有提前30日通知用人单位就解除劳动合同,或直接不来上班,又或是根本没有通知用人单位就自离,为此给用人单位造成损失的也应相应承担法律责任,这是双向的。

    2、什么情形用人单位需向劳动者支付“代通知金”?

    从我国《劳动合同法》相关规定来看,不是所有的劳动合同解除情形,用人单位都要向劳动者支付“代通知金”,只有三种情形,用人单位才向向劳动者支付“代通知金”:

    第一种情形是劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的。

    注意事项:当员工医疗期满后,会回到原岗位继续工作,当员工不能继续从事原工作的,用人单位要给其安排合适的工作,这需要让员工办理调岗手续,并有员工签字确认(建议让员工写申请的方式进行调岗,或者在调岗表格的调岗原因上让员工写明是因为不能从事原工作而调岗的)。当员工不能从事用人单位另行安排的岗位(用人单位要通过考核等方式证明员工确实不能从事新安排的岗位,要有员工的签字确认),才能解除劳动合同。

    第二种情形是劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。

    注意事项:对于劳动者不能胜任工作的,用人单位先别急于解除劳动合同,先对员工进行岗位技能的培训,或者调整员工的工作岗位,并且有相关的培训记录或调岗记录,有员工在签字确认,经过考核后仍不能胜任工作的(还是要有相关的考核记录并有员工签字),才能解除劳动合同。员工胜任不胜任工作,不能是主管说了算,不能是HR说了算,要有明确的岗位说明书和岗位考核表,并有员工签字,考核结果是合理有效的,考核制度是合理合法,并且经过民主程序的,员工也知晓的。

    第三种情形是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

    注意事项:当劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,比如工作岗位取消,那么用人单位不要先急于解除劳动合同,先与员工协商,是否可以变更劳动合同的工作内容,也就是调岗,如果员工同意,那么就向员工发出《变更劳动合同书》,要求员工在《变更劳动合同书》签字确认,劳动合同还可以继续履行。如果员工不同意调岗,也就是用人单位与员工不能就变更劳动合同内容达成协议,还有签订一份协商无果的文件,并让员工签字确认再解除劳动合同。

    除了以上三种法定情形,其他解除劳动合同的情形都不需要用人单位向劳动者支付“代通知金”,这一点一定要明确。这是我国《劳动合同法》第四十条的规定,除非用人单位有钱同意向劳动者支付“代通知金”,或是从人性化角度额外多给劳动者支付“代通知金”(这样的企业相信很多劳动者挤破脑袋也要进去,前提是人家要你)。当出现以上三种情形,用人单位有两个选择:第一种选择就是提前30日以书面形式通知劳动者解除劳动合同,这时候,用人单位不需要向劳动者支付“代通知金”(因为用人单位已经履行了提前30日以书面形式通知劳动者解除劳动合同的法定义务)。第二种选择是用人单位等不了30日,想立即解除劳动合同,因为用人单位没有履行提前30日以书面形式通知劳动者解除劳动合同的法定义务,所以用人单位需向劳动者“代通知金”。

    3、如何处理“代通知金”的法律纠纷?

    用人单位要想不向劳动者支付“代通知金”,要做到两点:一是提前30日以书面形式通知劳动者解除劳动合同,等到30日后,双方劳动关系就解除了,二是保存相关的书面通知劳动者解除劳动合同的证据,并且有员工签字确认收到用人单位通知的文件,这才是最为关键的,正所谓口说无凭,书面证据虽然不会说话,但却是最可信、容易被法官采信的铁证。有些企业往往粗心大意的是,只是口头通知劳动者说30后解除劳动合同,但却没有任何证据证明用人单位已经通知劳动者,劳动者如果抓住用人单位这个把柄,通过劳动仲裁要求用人单位支付“代通知金”,如果用人单位不能证明履行了提前30日以书面形式通知劳动者解除劳动合同的法定义务,那么用人单位将会面临败诉的风险。就像案例中的一样,为什么A员工会申请仲裁要求用人单位支付“代通知金”,就是因为“领导与员工进行了口头协商”,这只是口头协议,用人单位没有有利的证据。从案例来看,对用人单位有利的是,“经协商双方达成一致”,这是双方协商解除劳动合同的情形,不在用人单位向劳动者支付“代通知金”三种情形之内。但劳动者可以以第三种情形,也就是“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的”,这对劳动者是有利的,因为案例中提到“近期公司由于业务调整,生产部门有位A员工工作量不饱和”。如果是因为公司业务调整的原因,导致该员工的岗位合并或者取消,那么就符合“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行”的情形,劳动者以此为由要求“代通知金”是站得住脚的。

    所以,HR在处理类似“代通知金”的法律纠纷,一定要把握两个方向:一是当出现支付“代通知金”的情形的时候,一定要注意提前30日以书面形式通知员工解除劳动合同,不能只是口头跟员工说要解除劳动合同,毕竟口说无凭,虽说红口白牙但员工也可以不承认收到公司的通知。二是一定要让员工在《劳动合同解除通知书》上签字确认,确保员工确认并知晓,保存好相关的书面文件作为应对员工仲裁的有利证据。有铁证在手,不怕员工日后反悔,如果无铁证在手,真的是口说无凭。

【有关“代通知金”5个问题的解答】

1、用人单位违法解除劳动合同是否要向劳动者支付“代通知金”?

答:根据我国《劳动合同法》第四十条的规定,只有上文提到的三种情形,且用人单位未履行了提前30日以书面形式通知劳动者解除劳动合同的法定义务,才会向劳动者支付“代通知金”,用人单位如果是违法解除劳动合同,只是向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金,而无需再向劳动者支付“代通知金”。

2、“代通知金”标准是多少?

答:劳动合同法实施条例第二十条规定,用人单位依照《劳动合同法》第四十条的规定,选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的,其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。也就是说,“代通知金”标准是劳动者上一个月的工作标准,比如上一个月劳动者的工资是2000元,那么“代通知金”的标准就是2000元,这个2000员工是应发工资额,也就是扣掉社保、个税前的数额,不是实发工资额。

3、协商一致解除劳动合同,用人单位是否支付“代通知金”?

答:根据我国《劳动合同法》第四十条的规定,协商一致解除劳动合同,不在用人单位支付“代通知金”三种法定情形之内,所以用人单位无需向劳动者支付“代通知金”。 需要提醒的,如果是因为“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”,而导致的协商,那么就在法定三种情形之中,其他的情形的话,比如劳动合同到期用人单位与员工协商不续签劳动合同、用人单位与员工协商就续签劳动合同的薪资标准未达成一致等等,用人单位则无需向劳动者支付“代通知金”。

4、劳动者未提前30日告知用人单位,用人单位是否可以要求劳动者支付“代通知金”?

答:前面上文已经提到了,劳动者没有提前30日通知用人单位就解除劳动合同,或者直接没来上班,又或是没有通知用人单位就自离,对此我国《劳动合同法》没有规定劳动者要向用人单位支付“代通知金”。所以,用人单位不能在规章制度中规定,劳动者未提前30日告知用人单位需支付“代通知金”,这样的规定是不合法的,即便有此约定也是无法律效力的。

5、用人单位终止劳动合同是否向劳动者支付“代通知金”?

答:就目前来看,我国相关法律法规,未作出规定用人单位终止劳动合同需向劳动者支付“代通知金”。只是地方规定上,比如《北京市劳动合同规定》就这样规定:用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者;终止劳动合同未提前30日通知劳动者的,以劳动者上月日平均工资为标准,每延迟1日支付劳动者1日工资的赔偿金。这一规定与我国《劳动合同法》中“代通知金”还是有所区别的,前者标准是以劳动者上月日平均工资为标准,每延迟1日支付劳动者1日工资的赔偿金,后者是一个月的工资。

    在文章右上角“订阅”我,然后在“我的三茅”——“我的订阅”中用绑定微信,今后您就可以在微信中及时看到我发布的新文章了。

查看原文

99 61 评论 赞赏
展开收起
99 61 评论 赞赏 有感而发,去写文章>
展开收起

步步惊心不可取,皆因法规不熟悉

丛晓萌
14389人已关注 关注
【题主问题:如何正确处理“代通知金”的法律纠纷?我们公司是一家制造型企业,近期公司由于业务调整,生产部门有位A员工工作量不饱和,因此公司想与这名员工解除劳动合同。于是公司领导与员工进行了口头协商,经协商双方达成一致,员工一周内离职,用人单位支付员工经济补偿金。然后员工在协商时间离职后,居然申请了仲裁,要求公司支付一个月的代通知金。想问一下牛人,在解除劳动合同时,是否需要支付经济补偿金的时候都必须支付代通知金呢?针对本公司的案例,HR应该如何处理呢?】步步惊心不可取,皆因法规不熟悉一、申请仲裁又如何?案例中题主作为HR收到离职员工申请仲裁要求公司支付一个月“代通知金”,作为HR的题主可能会有感觉困惑或者是心惊,不知道在解除劳动合同时,是否必须支付代通知金?所以才有了第一问。那我们先来看一下《劳动合同法》里相关规定吧。第四十条 有下列情形之一的,用人单位...


【题主问题:如何正确处理“代通知金”的法律纠纷?

我们公司是一家制造型企业,近期公司由于业务调整,生产部门有位A员工工作量不饱和,因此公司想与这名员工解除劳动合同。于是公司领导与员工进行了口头协商,经协商双方达成一致,员工一周内离职,用人单位支付员工经济补偿金。然后员工在协商时间离职后,居然申请了仲裁,要求公司支付一个月的代通知金。

想问一下牛人,在解除劳动合同时,是否需要支付经济补偿金的时候都必须支付代通知金呢?针对本公司的案例,HR应该如何处理呢?】


步步惊心不可取,皆因法规不熟悉

一、申请仲裁又如何?

案例中题主作为HR收到离职员工申请仲裁要求公司支付一个月“代通知金”,作为HR的题主可能会有感觉困惑或者是心惊,不知道在解除劳动合同时,是否必须支付代通知金?所以才有了第一问。

那我们先来看一下《劳动合同法》里相关规定吧。

第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

Tips1:在这三种情形下,用人单位若未能提前三十日通知劳动者,则需向劳动者支付一个月工资作为代通知金。代通知金标准,为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

另外,《北京市劳动合同规定》对“代通知金”也有相关规定。《北京市劳动合同规定》中的第四十条、第四十七条详见如下:

第四十条 劳动合同期限届满前,用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者,经协商办理终止或者续订劳动合同手续。

第四十七条 用人单位违反本规定第四十条规定,终止劳动合同未提前30日通知劳动者的,以劳动者上月日平均工资为标准,每延迟1日支付劳动者1日工资的赔偿金。

Tips2:《北京市劳动合同规定》中也规定了支付代通知金的情形是适用于劳动合同到期终止的,若用人单位终止劳动合同未提前30日通知劳动者,那么用人单位需要向劳动者支付代通知金,其标准是劳动者上月的日平均工资,每延迟1日向劳动者支付1日的工资。

Tips3:因为本文案例既不属于《劳动合同法》之第四十条规定的三种必须支付代通知金的情况、也不属于合同到期终止用人单位未能提前三十日通知劳动者的情况,故不需要支付代通知金。题主完全不必感到步步惊心,仲裁就仲裁呗,没有法律依据,员工也是很难赢的。


二、针对本案,HR如何应对?

综上“代通知金”产生的基础在于预告解除,即当一家单位以员工不胜任工作、医疗期满或者客观情形发生重大变化提出解除时,又不愿意提前一个月通知员工的,才应当向员工支付一个月的代通知金。

按照《劳动合同法》的规定,协商解除劳动合同,用人单位不需要提前通知劳动者,因此,也不需要支付一个月工资作为代通金。只要协商一致,可以马上解除劳动关系也可以协商劳动合同再履行一段时间后解除,即对于劳动关系的解除点双方可以以约定的的方式进行设定,解除日可以是协商当日,也可以是协商日后的某一天。

目测题主被离职员工仲裁这么一闹,没被吓到也被闹心了,否则也不至于找大家支招,遇到类似领导出马协商一致解决的离职问题时,想要不闹心就要把相关手续做好。

题主在题干里明确提到“公司领导与员工进行了口头协商,经协商双方达成一致,员工一周内离职,用人单位支付员工经济补偿金。”这种情况,但愿题主已经跟离职员工通过签订《离职协议》来将此事定性——属于协商一致解决,如果已经签订《离职协议》(或《协商一致解除劳动合同协议书》),那根据法律规定,离职员工主张“代通知金”是没有依据的,也就是不合理的,离职员工再怎么去仲裁,咱们手里有“签字盖章”的《离职协议》怎么也不怕啊。

那什么时候签订《离职协议》最合适呢?窃以为,既然领导已经出马,红脸让领导唱了,谈得皆大欢喜,那HR白脸就应该跟上,前脚领导谈完,后脚就当即请离职员工签字,把相关的工资、补偿、税费算个清楚,签完字、盖完章之后才能发放相关的费用,且白纸黑字把该保护企业的说明白,这样及时、稳妥签署的《离职协议》是保证我们避免“步步惊心”的举措之一。

《离职协议》模板举例:


签订《离职协议》只是办理离职的一个开始,作为HR还要跟员工说明,一定要按照贵公司离职流程把所有的交接事宜都办理妥当,签字完全才能给员工开具《离职证明》,离职证明里一定要约定“现已办理完所有离职手续,公司与***不存在任何直接与间接的经济纠纷或法律纠纷。”如此盖章完毕的《离职证明》最好还要有个签收,这样是避免“步步惊心”的有力举措之二。

离职手续办理清楚,所有书面的交接文档签字清晰、齐全,HR也开具了离职证明,那就可以给到财务部通知划款,把该划的款子划过去,最好的方式就是请离职员工到公司来现场领现金,当然,现在现金结算的情形比较少了,HR应该跟财务部同事解释这种做法,现场领现金并写收条——说明关于补偿及相关离职费用结算没有任何异议,也不会有任何未来纠纷存在——虽然麻烦,但是这样是避免“步步惊心”的有力举措之三。

Tips1:为避免离职之后员工仲裁、诉讼,离职这一关一定要把好,凸显离职管理的必要性、重要性。协商一致情况下,协商完毕,当场趁热就要签订《离职协议》并盖章。

Tips2:严格按照公司流程办理交接,每一步交接都要有书面的交接签字,交接完毕,书面交接流程要在人力资源部备案一份,总经理签批之后(高级别员工要签到董事长),HR才能开具离职证明,并且要一式两份,留在公司一份上要有员工的签收——确认“现已办理完所有离职手续,公司与***不存在任何直接与间接的经济纠纷或法律纠纷”。

Tips3:办理完毕离职书面手续,最保险的方式就是请离职员工到公司来进行相关费用的现金结算,一手领钱,一手在收条上签字,收条上各项费用要列清,或者干脆《协商一致解除劳动合同协议书》上列一个收条。具体的模式如下:

Tips4:虽然不一定每个离职员工都会整出幺蛾子,但是在有空子可钻的情况下,也不排除有人为了RMB来推翻自己曾经的承诺。HR要把篱笆扎牢,让人无可乘之机,那也就避免了自己“步步惊心”的窘境。

Tips5:鉴于求职者中有这么一类——专门依靠打仲裁、吃赔偿的,所以,提醒各位HR小伙伴,从招聘到离职流程严谨、资料完备且合理合法形成有利于我们HR的证据链遇到某些“处心积虑者”是多么的有必要。人在江湖漂,能不挨刀就不挨刀,希望大家都好好的,红红火火地把咱们的小日子过下去。

Tips6:HR学会合理的利用工具,职场之路事半功倍,好工具点这里

查看原文

141 135 评论 赞赏
展开收起
141 135 评论 赞赏 有感而发,去写文章>
展开收起
互动区
最新内容
健康管理师需要具备的能力
9小时前通用技能
年轻干部需要具备的七大能力
10小时前通用技能
简述园长应具备的素质和能力
10小时前通用技能
创业应该具备哪些素质和能力
10小时前通用技能
好的月嫂具备哪些条件
10小时前通用技能
空中乘务需要具备什么条件
10小时前通用技能
核心能力具备的五个条件
10小时前通用技能
创业者需要具备什么品质
10小时前通用技能
领导应该具备哪些特质
10小时前通用技能
金融分析师需要具备的能力
10小时前通用技能
服装量体师应该具备哪些能力?
10小时前通用技能
基层管理者需要具备的能力
10小时前通用技能
仓库主管应该具备的能力
10小时前通用技能
后勤需要具备的能力
10小时前通用技能
导购员需要具备的能力
10小时前通用技能
教师应具备哪些基本能力
10小时前通用技能
交互设计师需要具备的能力
12小时前通用技能
美容导师需要具备的能力
12小时前通用技能
金融专业所需要具备的能力
12小时前通用技能
留置需要具备哪些条件
12小时前通用技能
良好的兴趣应具备哪些品质
12小时前通用技能
好的沟通者具备哪些条件
12小时前通用技能
当老板应该具备哪些条件
12小时前通用技能
工作需要具备哪些能力
12小时前通用技能
单证员需要具备哪些知识和能力
12小时前通用技能
具备的能力有哪些
12小时前通用技能
科研人员具备哪些能力
12小时前通用技能
大学生应该具备什么能力
12小时前通用技能
程序员要具备哪些能力
12小时前通用技能
人工智能需要具备什么能力
12小时前通用技能
大学生应该具备哪些能力
12小时前通用技能
播音主持需要具备什么能力
12小时前通用技能
人工智能应该具备哪些能力
12小时前通用技能
创业者应具备的条件和能力有哪些
12小时前通用技能
创业者应具备的素质和能力
12小时前通用技能
班组长具备的能力和必要条件
12小时前通用技能
大型田径裁判员应具备哪些条件
12小时前通用技能
设计师需要具备的能力
12小时前通用技能
班组长需要具备什么样的能力
12小时前通用技能
科长应具备的素质和能力
12小时前通用技能
产品总监需要具备的能力
12小时前通用技能
出纳应具备的专业能力
12小时前通用技能
创业者应具备哪些品质
12小时前通用技能
青少年需要具备哪些素质
12小时前通用技能
人才需要具备哪些能力
12小时前通用技能
创业要具备哪些能力
12小时前通用技能
嵌入式工程师需要具备哪些能力
12小时前通用技能
护士长具备哪些基本素养和能力
12小时前通用技能
创业者具备的能力有哪些
12小时前通用技能
工程造价师需要具备的能力
12小时前通用技能
创业者应具备的基本能力
12小时前通用技能
保育员必须具备的两个条件
12小时前通用技能
教务人员所具备的能力
12小时前通用技能
插画师需要具备的能力
12小时前通用技能
行政文员需要具备的能力
12小时前通用技能
活动策划人员具备的能力
12小时前通用技能
人工智能训练师需要具备什么能力
12小时前通用技能
后勤保障人员应具备能力
12小时前通用技能
解说需要具备哪些能力
12小时前通用技能
高中生应具备的四种能力
12小时前通用技能
行政部需要具备的能力
12小时前通用技能
办公室人员应具备的七种能力
12小时前通用技能
出纳需要具备的能力和素质
12小时前通用技能
成为一个优秀的厨师应具备哪些条件
12小时前通用技能
产品专员需要具备什么能力
12小时前通用技能
保育员应具备哪些能力
12小时前通用技能
材料员应具备哪些必要的能力
12小时前通用技能
班组长应具备哪些能力
12小时前通用技能
年轻干部应具备的素质和能力
12小时前通用技能
保育员具备的基本素质和能力
12小时前通用技能
青少年应具备哪些素质
12小时前通用技能
发生粉尘爆炸需要具备的条件有哪些
12小时前通用技能
具备哪些能力
12小时前通用技能
测试主管具备什么能力
12小时前通用技能
具备什么样的工作能力
12小时前通用技能
创业者应具备的基本素质有哪些?
12小时前通用技能
大学毕业生应该具备什么能力
12小时前通用技能
保安应具备哪些能力
12小时前通用技能
话务员应具备的能力
12小时前通用技能
安全管理人员具备的能力
12小时前通用技能
面试官应具备的能力
12小时前通用技能
电子商务能力及具备的条件
12小时前通用技能
零售管理者应具备的能力
12小时前通用技能
基层管理者应具备的能力
12小时前通用技能
列车应具备哪些条件
12小时前通用技能
工业吸附剂必须具备哪些条件
12小时前通用技能
高情商要具备哪些条件
12小时前通用技能
领导者应该具备哪些特质
12小时前通用技能
班主任需要具备哪些能力
12小时前通用技能
安全生产必须具备的四个能力
12小时前通用技能
编导需要具备的能力
12小时前通用技能
领导需要的能力
12小时前通用技能
插画师具备的基本能力
12小时前通用技能
纪检干部应具备的素质和能力
12小时前通用技能
董事长助理需要具备的能力
12小时前通用技能
管理层需要具备哪些能力
12小时前通用技能
采购助理需要具备的能力
12小时前通用技能
厨师长具备九大能力
12小时前通用技能
剪辑师需要具备的能力
12小时前通用技能
领导所具备的素质和能力
12小时前通用技能
你分享,我奖励

丰富的礼品等你来拿

学习日福利抽奖

直播推荐 更多 >

经济基础第33章考点梳理

万红coco  

今天 19:30 开播 501

经济基础第34章考点梳理

万红coco  

明天 19:30 开播 494

经济基础计算专项训练1

万红coco  

已结束 可回放 658

相关资料

下载APP
下载APP
免费学习更多干货文章
300万+人已下载
下载APP
免费学习更多干货文章
您对本页满意吗?
太差了
不满意
一般
满意
很满意
提交