请教律师和同行精英:我父亲生前在建筑行业工作,去年在工作时间内因公外出期间遭遇车祸去世,经交警队车辆鉴定对方负交通事故主要责任,按照规定应该属于工伤范畴。但出现一些建筑行业的这样情形通病问题:建筑类公司违法分包,将水电暖、土建等肢解分包给不具备用工主体、不具备相应资质的自然人,也无分包协议,当然与这些所谓的“包工头”未签订劳动合同,未缴纳相应的社保,因此出现事件后推卸责任,现不认定与我父亲的事实劳动关系。去年经历了劳动仲裁庭,经裁定判定为事实劳动关系,后对方不服上诉至当地法院,由于官商相互法官一开始就站在对方立场说话,态度气人!一审拖了5个月20天才出一审结果,于前天我方才收到裁决书,一审判定我父亲与就职公司“不存在事实劳动关系,为承包关系”。现阶段我在准备上诉,官司走的不顺,在此也想像同行精英、专业律师来帮忙分析下,看这样的情形是否属于事实劳动关系,是否构成工伤?
我方有利证据:父亲生前就职单位的工作证、工友证明,班组形式统计上报的考勤表。
注:工资发放形式为:我父亲统计水班班组考勤,每月上报公司,公司依此核算工资,并每月发放工资的70%,剩余30%年底一次性发放。(我父亲去世后的当月工资由工友个人携带身份证对项目部直接发放,有这样证据;去年年底工友扣发的30%工资也是由单位直接发放的)
比较模糊的概念:何为“分包”?何为“包工头”,农民工理解的包工头和法律规定的有效的分包、承包关系不一致!班组形式干活就是包工头了吗?总承包商就没有相应责任了吗?
另我想了解: 1)建筑行业规定的不是不允许违法分包或者转包吗?像这样的口头约定会让一个不是法人、不具备相应资质的自然人与公司成为承包关系吗?按照相关规定,违法分包转包的工友工伤问题是否应由具有相应法人资格、相应资质的总承包商负责,毕竟他们违法在先,不能因为履行口头约定(而且所谓的支付工程款还是工资)而不认定是承包关系是劳务关系吧? 2)我想请教律师,今年全国人大新闻发言人吕新华同志的关于建筑行业关于农民工工伤赔偿维权难发言后国家有没有相关的司法解释或者法律条文出台呀?进入二审我应该如何应诉?
话有些多,劳请各位给指点下,谢谢了!另我QQ邮箱,379575039QQ.com,谢谢各位指教!