推荐 解雇试用期员工的难点

新员工顺利度过试用期快速进入角色是每个企业都期望的，然而事与愿违，解雇没有通过试用的新员工也是每个企业都会遭遇的。如果因此劳资双方闹得不愉快，甚至对簿公堂，于情于理受伤的又岂只是劳动者？企业能否防患未然，规避这方面可能存在的风险？

为避免用人单位随意解除试用期劳动关系，保护劳动者的合法权益，限制用人单位用工权力，《劳动合同法》对试用期解雇加以限制性规定，即用人单位只能依据《劳动合同法》第39条、40条法定的8种情形解除试用期员工，但这并不意味着用人单位在管理上丝毫没有自主权。实践中，用人单位在试用期解雇劳动者时，时常被劳动者告上法庭，更为可悲的是，大部分都是以用人单位败诉而告终。8大法定条件中有3种须被动遵循法律规定，而另外5种则带有协商与约定的意思在其中，用人单位也可充分利用法律赋予的权利，用法律手段保护用人单位的合法权益，低风险低成本的实施试用期解雇行为。

情形一：劳动者在试用期间被证明不符合录用条件。

实务难点：用人单位成功援引本条款解雇处于试用期的员工，一般须有能力做到以下3个方面：首先，用人单位须制定各个岗位的录用条件，录用条件应客观准确地反映岗位对劳动者的任职资格要求；其次，用人单位将岗位录用条件告知劳动者，劳动者必须明确知悉所在岗位的录用条件；最后，用人单位能够证明劳动者不符合录用条件。然而要做到这三个方面，对于绝大多数用人单位来说并非易事，原因在于用人单位的岗位设置繁多，工作职责千差万别，人力资源部门不可能做到对每个岗位都制定详细的录用标准，所以实施难度非常高。

解决之道：录用条件并不意味着用人单位只能在发布的招聘广告或者岗位说明书中注明，还可以在试用的过程中加以考核判断。用人单位可以转变操作思路，将劳动者在试用期接受用人单位的考核或考试，作为是否符合录用条件的标准，这样用人单位就掌握了对劳动者是否符合录用条件的主动权，极大简化了适用本法条的难度。

比如，在劳动合同中可以这样约定：乙方处于试用期间内，甲方会根据乙方入职岗位需要安排各种考核，包括但不仅限于新员工培训考核、转正答辩、笔试、撰写方案、拟定文件、工作满意度评估等方式，若试用期某项考核不合格或者考试作弊的，属于乙方不符合录用条件的情形，甲方可以单方面解除合同。

情形二：劳动者严重违反用人单位的规章制度。

实务难点：用人单位援引本款解雇试用期的员工必须要在规章制度的制定上下足功夫，这包括：用人单位制定涉及劳动者权益的规章制度必须按照《劳动合同法》第4条规定履行法定的民主程序，否则容易承担规章制度无效的后果；用人单位在规章制度中明确劳动者的哪些情形是属于严重情形，不同公司对严重程度界定有所差异，这些内容必须在规章制度中明示；用人单位必须履行规章制度的告知义务，而不是束之高阁，使员工无从知晓。对于大部分用人单位来说，要能根据此法条解雇试用期劳动者是相当的困难，如果用人单位未设置工会或职工代表大会，别说是期望符合法律规定的全部要件，单就一个规章制度的合法性而言，几乎就不太可能援引本法条解雇试用期劳动者。

解决之道：规章制度是用人单位行使用工自主权，有效组织生产的重要工具，也是规范用人单位与劳动者之间权利义务关系的重要依据，一般情况下，规章制度是与全体劳动者产生法律关系的。除此以外，还有用人单位与每个劳动者产生法律关系的工具——劳动合同。从法律效力来看，劳动合同的效力高于公司的规章制度。因此，用人单位可以通过全面梳理涉及到劳动者管理的重要事项，将核心或长期不变的内容直接列入劳动合同约定内容中，避开规章制度制定的难题，使之成为劳动合同内容的重要组成部分。

比如，可以在劳动合同中约定如下条款：乙方若有以下情形之一的，属于严重违反企业规章制度，甲方有权单方解除合同，并不予支付任何经济补偿：①在职期间连续旷工3天及以上，或在1个年度内旷工5次及以上。②1个月迟到、早退或擅离职守累计6次及以上。③在职期间，参与任何形式的赌博、吸食毒品、嫖娼、卖淫等活动，或因违法行为被国家机关采取强制措施、拘留、劳动教养。④乙方在职期间，不胜任工作，且不服从公司岗位或者工作内容调整。⑤乙方在职期间，违反国家计划生育政策的。⑥私自占有甲方、客户或第三方财物的。⑦其他违反社会公德、企业文化核心价值观以及严重违反公司规章制度的行为。

情形三：劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害。

实务难点：本法条中“营私舞弊”相对容易认定，在劳动争议案件中，用人单位与劳动者往往纠结在“严重失职”与“重大损害”两个方面。一方面，用人单位往往很难讲清楚什么样的情况属于“严重失职”；另外一方面，用人单位没有明示什么程度的损害属于“重大损害”，常常是公说公有理，婆说婆有理。在没有清晰界定好这两个问题之前，用人单位援引本款解雇试用期的劳动者，容易导致劳动争议上的被动。

解决之道：用人单位必须要明确建立其本单位重大损害的标准，以及认定重大损害的程序，即时通报劳动者给单位造成的重大损害。损害既可以包括物质上的损失，也可以包括非物质上的损失，如用人单位的声誉、美誉度等无形资产。对于重大损害标准，用人单位可以根据组织的发展阶段与规模不同而差别对待。至于“严重失职”，用人单位无法穷尽也没有必要将全部的情形都列明，实际上，“重大损害”是“严重失职”的后果，用人单位可以反向界定“严重失职”，保留最终确认劳动者是否属于“严重失职”的权利，当然也需要排除不可抗力等特殊情况。

比如，可以在劳动合同中约定如下条款：因乙方过失或故意给甲方造成损害的，乙方须承担完全的赔偿责任。乙方严重失职，营私舞弊，给甲方造成重大损害的（重大损害的认定标准为大于5000元人民币、新闻媒体刊登批判性报道或被政府有关部门通报批评或处罚的），乙方须承担全部的赔偿责任，同时甲方有权单方解除合同，并不予支付任何经济补偿。本条所称“严重失职”指除不可抗力以外的原因，乙方职责范围内造成公司重大损害的情形，并经过公司认定的。

情形四：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出而拒不改正的。

实务难点：用人单位要界定“严重影响”或者“拒不改正”的范畴，必须收集并提供相应的证据证明劳动者属于严重影响本职工作，或者拒不改正，这都是较为困难的，即使用人单位能够举证，从人力资源管理的性价比来看也是不高的。

解决之道：这个条款实际上包含了两种情形：第一种是只要劳动者对本单位工作任务造成严重影响，用人单位就可以解除劳动合同。第二种是不管劳动者是否对本单位工作任务造成严重影响，只要用人单位提出，劳动者没有改正的，用人单位就可以解除劳动合同。考虑到用人单位对劳动者与其他用人单位建立劳动关系的情况不好取证，对工作任务的严重影响难以明确，用人单位可以与劳动者直接约定不得建立双重劳动关系，否则属于严重违反用人单位规章，这样处理就比较简单，用人单位可与劳动者就此在劳动合同中进行细化约定。

比如，可以在劳动合同中约定如下条款：未经甲方书面同意，乙方在职期间同时与其他用人单位建立劳动关系（包括事实劳动关系），或直接、间接、实际控制、参与自营或者为他人经营与甲方有竞争的业务，属于严重违反用人单位规章制度，甲方有权单方解除合同，并不予支付任何经济补偿。

情形五：劳动者以欺诈手段使用人单位在违背真实意思的情况下订立劳动合同。

实务难点：本条款在人力资源管理实践中常见问题主要有两个：第一，用人单位往往缺少对劳动者“欺诈手段”的具体界定，对劳动者是否违反诚实信用原则模糊不清。第二，用人单位未能有效收集与劳动者相关的材料，尤其是涉及到劳动者签名的材料。缺少了此部分材料或用人单位根本无法证明是劳动者本人提供，还是其他人提供的材料，是用人单位败诉的主要原因。

解决之道：本条款是《劳动合同法》第3条诚实信用原则的具体应用。用人单位与劳动者建立劳动关系的，必须全面遵循诚实信用的原则，否则劳动合同建立的基础就不存在。用人单位要成功援引本条款必须做好以下几方面工作：首先，用人单位须制定规范的《员工入职登记表》供劳动者书面填写。其次，做好劳动者入职材料收集工作，核对原件保留本人签名的复印件。最后，在劳动合同中约定详细条款，并做好相应的背景调查工作。

比如，可以在劳动合同中约定如下条款：①诚实信用是甲方招用乙方的绝对标准之一，甲方绝对不招用非诚实信用者；甲方在完全信赖乙方提供的任何信息或资料是合法真实的情况下，与乙方签订此劳动合同；在签订合同前/时，若乙方做出的健康状况承诺、知识技能承诺、工作经历承诺不真实、不客观或者虚假，或乙方提供虚假资料或隐瞒真实情况，误导甲方做出与其签订劳动合同的错误决定的，双方签订的劳动合同无效，乙方行为属于严重违反公司规章制度，甲方有权单方面解除劳动合同，乙方应当赔偿因此给甲方带来的经济损失。②乙方对所提交的信息或资料确认真实、合法。乙方同意授权甲方对其背景调查，包括其提交的任何信息或资料。若乙方在职期间提供虚假资料或隐瞒真实情况，属于非诚实信用行为，且属于严重违反公司规章制度，甲方有权单方面解除劳动合同。