【09月04日打卡总结】合理规避离职和解除劳

合理规避离职和解除劳动合同的风险，我认为应该做到以下几点：

一、尽量通过“协商一致”解除劳动合同，因为劳动者提出解除不用补偿。

（1）尽量不要先提出协商解除，而应设法让员工主动提出；

（2）不能采取一些非常规手段迫使、威胁员工使其提出主动辞职，否则就属于违法，不但要承担相应的法律责任，也会损害自身的形象与声誉；

（3）劳动者主动提出协商解除的，定要让其出示书面申请，以掌握劳动者主动提出的证据；

（4）解除劳动协议书必须写明是哪一方提出的解除，明确起始日期。

二、劳动者提前通知。

（1）劳动者提前通知解除劳动合同的，用人单位可以不给付工资补偿金；

如果劳动者没有遵守“解除预告期”，或者没有书面通知的形式，属于违法解除劳动合同，用人单位可要求其承担赔偿责任。

（2）如果该劳动者的工作并不是不可替代的，或者说该劳动者即使马上离职也不会对正常生产产生不利影响，企业应尽快与其办理交接工作，变单方提出为双方共同协商解除劳动合同，早日解除劳动合同。否则，可能会碰到这种情况，提前30日提出离职，第29天又说怀孕了、生大病了，不想走了，就会带来很大麻烦。

（3）为预防员工跳槽给企业带来的损失，企业可以从薪酬体系上对提前解除劳动合同的劳动者给予约束。比如对某些待遇加一个生效条件，如果中途解约可完全排除在外。

（4）对那些提供专项培训的，可以通过违约金、服务期等约定限制员工跳槽；对一些核心员工，通过竞业限制约束

注意：劳动者提出，用人单位是不能附加条件的。注意是通知不是申请，无须用人单位批准。

三、降低劳动者自离带来的劳动风险

（1）在规章制度里固定：连续旷工===天属于擅自离职，或者旷工==天属于严重违反规章，同时规定“旷工”和“擅自离职”的处理程序。

（2）如果劳动者提交解除劳动合同通知后就不来上班，或者没有提交解除劳动合同通知就擅自走人，可以按照旷工进行处理或者以“严重违反规章制度”等解除劳动合同。

（3）如果劳动者没有提交解除劳动合同通知就擅自走人，可以做旷工做违纪处理，然后把处理决定（如解除劳动合同决定书）送达劳动者本人，不行则可邮寄，再不行则公告，60天后认定公告生效。

（4）如果员工自动离职给企业造成损失的，还可以要求其承担赔偿责任。

四、怎样以劳动者“不符合录用条件”解除劳动合同

（1）必须有明确并且经公示的录用条件。

（2）必须有证据证明劳动者不符合录用条件：证据往往通过考核的方式作出。因此要加强考核管理，对试用期间的表现，用人单位应给予客观的记录与评价，最好是有客观数据支持。

（3）试用期满后，不得以此解除。注意：试用期满是个时间上的概念。只要到了约定的时间，即为期满，并不能因为企业没有转正或批准而将试用期延长。企业应制订试用员工的录用考察程序，考核是否符合在试用期内做出的规定。

五、怎样以劳动者“严重违反规章制度”解除劳动合同

（1）用人单位必须制订出具备法律效力（内容合法、程序合法、经过公示）的规则制度，并在规章制度中明确界定“严重违反规章制度”的行为；

（2）在司法实践中，解雇案件实行举证责任倒置，换句话说就是企业要举证证明自己的解雇理由是充分的，是有确凿证据的。因此，用人单位以“严重违反规章制度”解雇劳动合同的，必须有员工严重违反规章制度的充分证据，否则败诉风险极大。

（3）用人单位对违纪员工的处理必须按照本岗位规章制度固定的程序办理，并符合相关法律法规规定。程序不合法的处理决定也是不合法的，即使该员工的行为确实已经达到“严重违反”的程度。

（4）对于要求员工通常必须做到的规章制度条款，可以制成“员工守则”，便于员工学习、掌握和执行；

（5）因劳动者“严重违反规章制度”而依法解除劳动合同的，属于过失性解除，无需支付经济补偿金。

附：

（1）可以作为员工“严重违反规章制度”的证据的：

（2）有违纪员工本人签字的“检讨书”、“求情书”、“申辩书”等；

（3）有违纪员工本人签字的违纪记录、违纪情况说明、处罚通知书等；

（4）有关员工违纪是涉及的物证，比如被损坏的设备等。如果这些物证不方便保留，可以将其清楚地拍摄下来，同时照片上还应当显示具体的拍摄时间。

（5）其他员工及知情者的证词、证明书。

（6）有关视听资料，比如当事人陈述事件的录音、录象设备；

（7）政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。

其中，书面证据是最有力的证据，尤其是违纪员工签字的书面证据，应尽可能收集和保留。

收集员工“严重违反规章制度”的办法

（1）员工发生违纪行为时，应详细记录在案，或者让员工作出书面检讨、书面情况说明，并要求违纪员工本人签字；

（2）对于员工违纪行为，根据相关规定作出相应的书面处理材料，要求违纪员工本人签字；

（3）如果违纪员工本人不愿在违纪处理材料上签字，则可以采取扣罚工资的处罚形式，在工资单上注明处罚内容，由员工在领取工资时一并签字，同时在工资单上注明对工资数额有异议的，应当在7日内提出。

（4）对于违纪行为有异议的，可以提请工会讨论，并详细记录在案。

（5）对于有违法行为的员工，可以要求政府有关部门处理，并保留政府有关部门的处理结论或记录；

（6）建立并完善日常书面行文制度和档案保管制度，尤其是有关违纪事件的资料更应妥善保管。

六、怎样以劳动者“严重失职”解除劳动合同

（1）此指劳动者在履行合同期间，没有按照岗位职责履行自己的义务，有未尽职责的严重过失轻微或者利用职务之便牟取私利的故意行为，使用人单位有形产、无形财产遭受重大损害，但不够刑罚处罚的程度。比如，因粗心大意、玩忽职守而造成事故；因工作不负责而经常产生废品、损坏工具设备、浪费原材料或能源；贪污受贿，侵吞企业财产；泄露或出卖商业秘密等。

（2）用人单位是否能以此条与劳动者解除合同，关键在于该劳动者的失职、舞弊行为是否给用人单位带来“重大损害”。“重大损害”通常由企业的内部规章制度规定。这并不是说企业可以随意界定“重大损害”。如果企业对“重大损害”没有明确界定或界定不合理（比如违反公平合理原则）而发生劳动纠纷时，仲裁机构和法院有权对此作出认定。因此，企业应在规章制度中明确、合理界定“重大损害”，如果不予界定或界定不合理，就等于将界定权完全交给仲裁机构或法院，自己将丧失主动权，从而增加败诉的风险。

因此依法解除劳动合同的，属于过失性辞退，无需支付经济补偿金。

七、以劳动者“不能胜任工作”解除劳动合同

（1）所谓“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。但用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。

（2）此条里的“调整工作岗位”是不需劳动者同意的，实践中很多企业可能会滥用该条。

（3）要提前30日或支付一月工资，同时支付经济补偿金。

八、怎样正确终止合同

归纳而言，合同终止的法定情形包括两个：一是合同期满；二是劳动合同双方当事人任何一方的法定资格消失。

（1）劳合期满，企业应及时办理相关的终止手续。如期满后，劳动者仍在原单位工作，用人单位未表示异议，也未办理终止或续订合同的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。为防止纠纷，企业最好在劳动合同期限届满前一个月书面通知劳动者续订或者终止劳动合同。

（2）劳动者到了退休年龄的，劳动合同不一定终止；只有劳动者开始依法享受基本养老保险待遇，劳动合同才可以终止。如果企业仍与留在本单位的享受基本养老保险待遇的劳动者签订聘用合同，这是双方之间的关系不是劳动关系，而是劳务关系。双方应对各自的权利与义务关系进行明确的约定，发生纠纷不适用劳动法和劳动合同法。

（3）劳动合同终止时，符合以下三种情形的，企业应支付经济补偿金：

1、在合同期满时，除用人单位维持或者提高劳动合同约定续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，企业终止固定期限劳动合同的，要支付经济补偿。终止非全日制用工，不需要支付经济补偿。

2、因用人单位被依法宣告破产而导致合同终止；

3、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤消或者用人单位决定提前解散而导致合同终止。