【09月18日打卡总结】一、关于特殊工伤首先

一、关于特殊工伤 首先需要申明的是，本文所使用“特殊工伤”并非成熟的法律用语，而仅仅是为论述方便临时起用。本文所称特殊工伤，专指职业病及其他因用人单位故意违法行为（如安全生产事故等）所致的工伤，除此之外的工伤则称为普通工伤。 二、本文所要探讨的问题 本文所要探讨的问题是：特殊工伤员工在依据有关劳动及工伤保险法律法规获得工伤补偿之后，是否还有权主张普通民事损害赔偿的权利？如果有，具体包括哪些赔偿项目？人民法院应否支持其基于普通民事法律规定形成的求偿权？司法支持这种民事求偿权对于工伤保险制度有何影响？对普通工伤员工的权利保障会否形成不公？ 职业病员工除依照《工伤保险条例》享受各项工伤保险待遇外，还可依照《职业病防治法》及其他有关民事法律规定享有求偿权，且均支持了被扶养人生活费；所谓小异，是指在民事求偿权的具体赔偿项目上，力奇厂案判决支持了精神抚慰金而未支持残疾赔偿金，苏明国案判决则未支持精神抚慰金而支持了残疾赔偿金。 上述两案的判决结果应该说并非孤例，至少在广东，职业病员工可同时享有工伤保险补偿与普通民事侵权赔偿，类似的判例并不鲜见。实际上广东省高级人民法院此前亦曾就此情形作出了专门的指导意见三、规范性文件的效力冲突 其实，提出特殊工伤员工的民事求偿权并非异想天开，众所周知，关于特殊工伤员工的民事求偿权，目前我国已有两部法律作出了明确的规定。《中华人民共和国职业病防治法》第五十二条：“职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”《中华人民共和国安全生产法》第四十八条：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。” 上述两部法律都是在2002年实施的，《职业病防治法》的通过时间稍早，2001年10月通过次年5月实施，《安全生产法》则在2002年6月通过当年11月实施。一年之中两部关系广大劳动者生命健康基本权利的重要法律先后实施，这种对基本******高度关注的态势自然不是无缘无故，而是恰好反映出进入新世纪，中国工业安全正面临日益严竣的生产环境（有专家称进入新世纪中国正面临第五次安全生产事故高峰），及工伤劳动者维护基本******并已然形成为不可忽视的社会诉求。而稍晚些时候，2003年4月国务院《工伤保险条例》的顺势出台，更加表明国家已对工伤劳动者基本******提高保护力度。 然而，2003年12月出台的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《损害损赔司法解释》”）却作出了与上述两法明显相悖的规定，该司法解释第十二条：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。 只用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。” 目前，司法实务中，对特殊工伤员工主张民事损害赔偿案件的处理极不统一， 相当多的法院对此诉求并不持肯定态度，其依据即是《损害赔偿司法解释》第十二条的规定。可以说，这部《损害赔偿司法解释》已然成为特殊工伤员工民事损害求偿道路上的拦路虎：依据明显不足，适用却不容商量。 四、特殊工伤员工的民事求偿权理应得到司法支持 其实，稍加研读相关规定，人们不难发现，特殊工伤员工同时获得工伤保险待遇和民事赔偿不仅合法，而且合理。 首先，法律的效力高于司法解释，依法应得优先适用。 对比《职业病防治法》、《安全生产法》两部法律与《损害赔偿司法解释》，从法的适用来看，前者由全国人大常委会制定，属于法律，后者由最高人民法院制定，前者的位阶和效力显然要高于后者。人民法院进行审判活动，首先应依据法律，在不违背法律规定的前提下，才能适用司法解释。因此，对特殊工伤员工的民事求偿权，人民法院应当首先依据有关法律的明确规定来判定是否予以支持，而不是置法律明文规定于不顾，转而拿起相对处于下位的司法解释来公然对抗法律规定。 其次，工伤保险无法补足特殊工伤员工的全部损失，而且也不应该成为纵容和包庇恶意侵权行为的庇护所。 我们认为，特殊工伤其所以特殊，一方面乃在于我国工伤保险制度的低补偿原则和社会分摊与共担风险的理念；另一方面，是此类工伤致损因素具有不同于普通工伤的特殊性：用人单位存在违法的故意——直接的、或者放任的故意。 在我国，工伤保险补偿实行无过错原则，也就是说，一旦发生工伤事故，无论用人单位或者致害人是否存在过错，员工均得依工伤保险法律法规享受工伤保险待遇。也正是这种无过错责任原则的实行，决定了工伤保险的低补偿标准。一般来说，这种低补偿与工伤员工实际所受伤害相比，往往是无法对等的补偿，但因为传统侵权追责模式下对侵权人过错有着严格的界定要求，导致普通工伤员工在获取工伤补偿时面临着举证能力的严重制约，与高败诉率的诉讼风险相比，低补偿的无过错工伤保险显然有着足够的合理性与现实意义。而这，正是工伤保险法律制度的目的所在，即工伤保险不以完全填补损害为目的而以社会安全为主旨，着眼于为工伤员工及其家属的基本生活提供及时的保障，从而最终实现社会的公平和正义。 简要探析其发展历史，劳工伤害赔偿制度曾经历了过错责任、过错推定责任、无过错责任及社会保险补偿等不同理念及归责形式的发展阶段，而与此相映衬的，是工伤保险由私力互济到国家干预再到社会共济的制度演变轨迹。但无论制度如何演变，无论私力互济还是社会共济，建立风险分摊模式的前提是风险的不可预期和预防，而不是毫无原则的一应平摊。因为如果对明显的故意错误行为不加制止，道德风险势将泛滥，而工伤保险制度的持续亦必无法保证。制度要良性发展，除了正面的引导，同样还需要对恶意规避或者干脆借助制度来转移其不道德甚至是违法行为的违规成本进行有效制裁。工伤保险在将制度的关注点由传统侵权法下侵权人的过错追究转移到受害者的损害填补时，也同时弱化了传统侵权法的制裁和预防功能。制度的先天缺陷决定了特殊工伤情形下受害员工应当享有民事补充求偿权。 因此，对于用人单位的故意行为所致的工伤，比如违规生产引发安全事故导致的工伤，自然就不能仅仅通过工伤保险来承担工伤员工的全部损失，否则，将既是对工伤员工的不公，也是对其他守法合规单位及工伤保险基金的不公，因为如此一来，企业的违法成本转由工伤员工与其他守法合规单位来共同承担了。 第三，工伤保险与工伤侵权损害赔偿分属不同法域，同时主张二者并不存在交集和“意外收益”。 按照私法原则，受侵害人不应因遭受侵害获得意外收益。人们据此认为，特殊工伤员工同时主张工伤保险补偿与人身损害赔偿，若均获得司法支持，将使该员工获得超过其他同等伤害程度者的利益，即所谓“意外收益”、“不当得利”，从而违反了上述私法原则。 但事实上，工伤保险乃社会救助，而工伤侵权损害赔偿诉讼属私法范畴，二者本属不同法域。工伤侵权损害赔偿诉讼的标的是人身伤亡，包括生命权、健康权等涵盖有财产性与非财产性权益的损失，而工伤保险的保险标的则不同，其目标直指劳动者的劳动能力。劳动能力乃是劳动者生存和发展的根本，很多时候一个人的健康权也许并未被侵害，但劳动能力却受到严重的损伤，比如脑力劳动者因为某种特殊的刺激而选择性地失忆，其肌体器官均正常，但其特殊的劳动能力却再无法正常发挥；反之，一个人的健康权受到了某种侵害，但其劳动能力也许并未受损或者损伤并不严重，比如皮肤被灼伤。因此，劳动能力与人身权并不完全等同，而是一种独立于生命权、健康权的人格权，即“劳动能力权”。 这一点，从工伤保险缴费与补偿所使用的参照标准——工资亦可以看出二者的区别。工资并不直接体现人身权，但一定与劳动者的劳动能力相关联，反过来，仅仅依据伤者的工资标准进行赔偿，根本无法准确地反映出其真实的人身伤害之轻重。 工伤保险补偿体现的是社会责任，而侵权损害赔偿反映的是私权填补恢复，从报偿的来源与责任的追究来看，二者根本不存在冲突与交集，反而恰恰说明，对特殊工伤员工进行工伤补偿后继之以对用人单位的侵权责任之追究，既能体现社会文明之进步（关怀弱者，有伤必助），同时也能反映私法之谨严（过责相应，有错必究）。 第四，社会发展与司法文明要求对公民******给予充分肯定和关爱。 与工伤社会保险保障的低水平权益相比，劳动者作为公民其因工伤伤害所丧失的人身权益显然远远未能得到补偿。即使按最基本的内涵来考量，公民的******至少应包括了生命权、身体健康权、精神健康权、劳动发展权、家庭生活权等。 而工伤保险所保障的则主要是生命权或者说生存权，是劳动者作为人所应享有的最基本的******，而劳动者的其他******则无法在工伤保险保障体系内充分体现和维护。 目前我国工伤保险所保障的最主要部分均属于工伤所致直接的和最低限度的补偿，以维持最低限度生活的需要，比如医疗费与医疗补助金即属于工伤创伤直接救济费用，而伤残津贴、一次性伤残补助金与一次性就业补助金也仅为工伤者身体健康与劳动力减损的最低补偿。而劳动者因伤致残所造成的今后劳动能力的显著减损及由此带来的家庭服务能力和社会发展能力的显著障碍却无从谈及其救济，更不要说因工伤导致劳动者本人及家人的巨大精神痛苦了。如果说这一切伤害皆是由于不可预测、无从防范也无法控制的不可抗力因素所致，工伤保险的保障也许只能尽力至此，伤者本人作为劳动受益当事人也许只能抱叹命运，但在特殊工伤情形下，用人单位的过错却是明摆着，此时，工伤职工的******伤害是完全可以避免或者减轻的。 即令按照传统侵权法理论，特殊工伤中用人单位的行为违法性、主观过错、劳动者损害结果及行为与损失的因果关联性均已突显成形，因此，司法实践中让用人单位承担特殊工伤职工的民事补充赔偿，不仅符合一般侵权法理，也能传达出对基本******的充分肯定，从而彰显司法文明。 第五，尤其就职业病工伤而言，职业病所致人身伤害远比普通工伤严重和复杂，赋予职业病工伤员工民事求偿权另有着特别的价值所在。 因为，职业病与普通工伤相比，其对伤者的伤害影响程度远高于后者。一般来说，普通工伤对劳动者身体的伤害是明显的，其伤害后果也是可预测和相对稳定的，无论是肢体残缺，还是组织器官的伤残，经过及时救治，其伤情即归于基本稳定，除了特殊情形下的复发加重，大多数普通工伤员工的劳动失能应当是可判明的，此时，工伤保险的救济主要着眼于工伤对既有劳动失能的补偿。而职业病工伤，却往往是有着相当长的潜伏期，发病或急或缓，逐渐加重而且难以逆转，其对劳动者的伤害是一个长期递进的过程，且这种伤害不仅是身理的痛苦，同时还是对伤者本人及家属相当程度的精神摧残。因此，考虑到职业病员工特殊的复合伤害与后续需求，对其进行工伤保险待遇和民事损害赔偿双重救济，完全是合理的。毕竟，人的生命健康乃是无价的，即令是实行这种双重救济，也很难说达到了对既损******的完全恢复。 五、特殊工伤赔偿项目解析 在解决了特殊工伤员工的民事求偿权之法律基础之后，随之而来的问题是：怎么赔？ 通说认为，用人单位缴纳工伤保险费用，旨在分散工伤损害的赔偿风险，如果在用人单位缴纳了工伤保险费用后仍旧要求用人单位继续按照人身损害标准赔偿劳动者，势必导致工伤保险补偿失去价值，也会对用人单位不公平，即使从受害者（工伤员工）角度来看，一次伤害获取未作任何调整的双份赔偿，这与普通工伤员工所获待遇相比明显不公。因此，从社会公平的角度出发，民事赔偿应扣除工伤保险补偿已覆盖的项目。 但这种扣除，究竟是赔偿项目的剔除重复，还是仅对重复项目的折抵扣减？ 我们认为，既然承认特殊工伤员工在工伤保险补偿之外还应享有民事损害求偿权，而特殊工伤毕竟是工伤之一种，是基于工伤保险支撑了普通的低补偿标准之外的补充求偿，那么，法院在肯定支持其民事赔偿的基本态度时，应当扣除工伤保险已经支持的部分。 但是这个应予扣除的部分，不应当是对相应补（赔）偿项目的全部扣除，而应当是对工伤补偿与民事损害赔偿基于同样诉求项目的合并与调整，即遵循就从一且就高的原则，比如工伤保险补偿中的一次性伤残补助金与民事损害赔偿中的残疾赔偿金，均属对伤残所致预期收入损失的偿付，因此应当选择二者中之较高者确定为此项最终偿付额。