【09月25日打卡总结】劳动合同法第四十条规

作者四月新绿更新于：2013-09-25 15:13 1340

内容来自 2013-09-26 打卡话题

以员工不能胜任工作为由直接给予辞退，并不给经济补偿，导致员工申请劳动仲裁，企业最终败诉，其老板和HR就纳闷了，员工不能胜任工作，企业还动不了他啦？对此，法律是有明确规定的，我们只需依规按流程来做，是可以妥善解决此事的，一起来探讨学习一下吧，请问：
1、你有没有处理过不能胜任工作的员工？ A、有 B、没有
2、如果有，具体是怎么处理的？效果如何？
如果没有，若让你来处理这类员工，你会如何处理？

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劳动合同法第四十条规定：

第四十条　

有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

不能胜任工作的解除程序已经由以上的法条做了明确规定了。

接下来我们要谈如何证明不能胜任工作。

我遇到最普遍的情况是没有任何绩效考核，所有的工作全部凭感觉，凭口头，从来不落实到证据链上。经常接到用人部门说这个人不行，我不要他了，跟人事部门提前说一声已经谢天谢地了。更多的情况是把人赶走了，起争议了，人事部门来收拾烂摊子，各个都是救火队员。像这种管理基本上都是非常混乱的企业，劳动纠纷不断。

滑头点的部门，先不跟员工谈，跑到人事部门来，说这个人不符合我们部门的任职要求，干的不行，把人退回人事部门另行安排。哎，这皮球踢的可真好，把责任推得一干二净。人事手里没有任何员工不胜任工作的证据，非常被动，最后就只能跟员工协商，进行劝退。由于没有完善的考核机制，最后基本上都是赔钱走人，严重影响到人事部门的业绩，所以这种公司人事部门承担太大的压力，会造成人力资源部门的人员流动性太大。

人事部门为了提高组织的工作绩效，并且也是为了企业汰弱留强这一目标而开始推进绩效考核工作。最大的问题就是认知，从管理层到基层，很少有人能做出正确认识的，我听过一个hr在推进绩效考核的时候一个非常经典的认知，一个业务部门的经理阴阳怪气的说——羊毛出在羊身上，很多人估计都会有类似的经历。认为绩效考核是个非常表面的、非常形式化的东西。所以这个时候就开始做人的工作——与人沟通，与管理层沟通，与中层岗位沟通（一般到这个层次即可，人事部门资源和时间都是有限的，不可能每个人进行面谈）。

开始推进绩效考核的时候，各种问题随之而来。

员工入职后每个月的考核结果都是合格的，但当转正时，以不合格论处。

员工绩效合格，绩效考核合格，因某些原因随意的辞退员工。

员工绩效合格，考核不合格，员工不认同考核成绩，以不被认可的考核成绩辞退员工。

员工绩效不合格，因为碍于情面、或者害怕员工打击报复，给予绩效考核合格，又要辞退员工。

以上问题都是部门领导不能认真对待绩效考核工作，认为增加管理难度，增加与员工的矛盾。或者管理能力、沟通能力不强，造成了矛盾的考核结果和处理后果。

对于上述情况，就要对中高层管理人员进行沟通，并且要做相应的培训，甚至要对他们的管理考核做一项规定这方面的考核，并且做制度的宣读。当出现上述情况的时候，管理层的绩效考核将受到影响。

另外一种问题是，绩效不合格，绩效考核是公证的，但是员工难以说话，比较难于管理，不认可考核结果甚至不承认签字，无法做到证据固化，像这种情况是部门主管经常反映的管理问题。一般有工会的请工会主席到场，像员工进行宣读，员工拒绝签字，由工会主席代为签字。没有工会的只好在平时管理中对影响绩效的事实作出记录，有需要员工签字的要求其签字（形式有谈话记录、情况说明、录音录像、照片等等）。

搜集到员工绩效考核不合格的证据后，这时候不能解除合同。

第一，是请示公司的最高层，做出批示意见，调岗还是培训，根据意见进行下一步工作安排。

第二，和员工进行协商解除（双方合意即可）、调岗或者培训。

第三，员工协商解除劳动合同，签订经济补偿金，哪怕金额为0，也必须签订。按照劳动合同法第36条规定进行解除。

第三，不能协商解除的，给予调岗或者培训。（此处调岗可以降低薪资待遇无需员工同意，培训不可以）

第五，不愿意培训或者不愿意调岗的，发出不服从工作安排的严重违纪通知，通知发出后仍不到岗，发出解除劳动合同通知。

第六，接收调岗或者培训后，经过考核仍然不合格，提前一个月，或者支付一个月的待通知金后，以劳动合同法第四十条解除劳动合同，足额支付经济补偿金。

在员工不能胜任工作进行解除劳动合同的程序前提一定要调岗或者培训，少了这个环节，会构成不当解除劳动合同，要支付赔偿金。赔偿金是经济补偿金的双倍。最麻烦的是如果员工要求恢复劳动关系，企业只能恢复，而且要支付工资和缴纳社保。不当解除的时间越长，恢复劳动关系后支付的成本越高，各位要谨记。

上述问题是在常规合理合法无任何法律风险的情况下的操作步骤。但是更多的企业最高领导——老板的不合理要求，逼退员工以达到不支付经济补偿金的目的。逼退的方法无所不用其极。

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