【09月26日打卡总结】员工不胜任，企业怎么

员工不胜任，企业怎么办
      关于员工“不能胜任工作”该如何认定，认定后如何处理，据此解除劳动合同需注意哪些问题，不能胜任与末位淘汰、严重违纪、严重失职、不符合录用条件等都有哪些区别，这些都是困扰企业的难题，如果对此认识不清、处理不当，无疑将会面临很大的法律风险。

     《劳动合同法》第40 条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。从这一规定来看，劳动者不能胜任工作的，用人单位有单方调岗的权利，而且对于调岗后仍不能胜任工作的，用人单位还有单方面解除劳动合同的权利。但在实践中应用这一条款时，用人单位还需注意很多细节，否则不当的操作将会给自己带来很大的法律风险。怎样才算不能胜任工作

      关于员工“不能胜任工作”的界定和应对处理，在管理实践中着实困扰着不少H R专业人员，许多企业是仅凭直接上司的感觉而认定劳动者不能胜任工作，显然这样做一旦发生纠纷，企业必定败诉。因此，如何界定“不能胜任工作”是用人单位首先必须理清的问题。

       原劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》中对“不能胜任工作”表述为：“不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。”可见，这里所说的“定额标准”、“任务”、“工作量”等表述，都是工作结果性质的概念。因此，在实践中不少企业以劳动者“缺乏团队协作精神”、“不符合企业文化要求”等为由认定其不能胜任工作，难以获得裁判部门的支持。这一点有别于试用期内不符合录用条件的规定，因为录用条件可以跟工作结果无关，是可以针对员工的综合素质而设定的。由此可见，既然不能胜任是从工作结果的角度衡量的，那么要界定“不能胜任工作”，首先需要事先设定工作任务指标，然后进行考核以确定结果，这样的界定才容易被裁判部门认可。

 如何设置工作指标 
      工作任务指标可以结合岗位和工种等实际情况来设定。为了举证方便，笔者建议用人单位在设计工作任务指标时要有具体的和量化的要求。具体可以从以下几个角度来设计： 
      一是工作量指标。对基层员工，尤其是计件工，这样的指标较为可行；对销售人员也可以采取此类指标，比如每月完成多少客户的拜访，每月新开发多少客户等等。
      二是工作品质指标。例如产品不良率、报废率的控制指标，投诉数量的控制指标，工作差错的控制指标等，这样的指标对生产岗位、财会岗位、服务岗位等都比较可行。
      三是工作成果指标。例如新开发产品数量、成本降低幅度、克服技术难点个数、取得订单数量、回款金额等，这类指标适合于研发、采购等岗位。
      四是综合评价指标。例如满意度评价、工作效率等。对于难以和上述三类指标挂钩的岗位（如管理岗位），可以考虑从综合评价方面设定不胜任指标，比如工作满意度低于一定比例的可以设置为属于不能胜任工作的情形。
     此外，为了发生纠纷时能确保赢得诉讼，在设置工作指标的同时，还需要明确结果与指标存在多大差距时会被视为不能胜任工作，将予以培训或调岗。比如，如果对某岗位员工考核的指标有6个，其中4个达标，2个不达标，这样是否可以认为员工不能胜任工作呢？如果不明确不能胜任的标准，则发生纠纷只能交由仲裁或法院依情理去判断，也就徒然增加了案件的不确定性。

    值得注意的是，任务指标应当事先书面确定。出于指标有效性的考虑，最好要求员工亲笔签署确认。比如将指标作为劳动合同附件；或与员工另行签署K P I指标、目标责任状；或将各岗位的任务指标汇总成册，作为员工手册的附件由员工签署等。如果要求每个员工都亲笔签署存在难度的话，也可选择通过集体协商，以集体合同形式体现。

如何进行考核

      设置好工作指标后，还需要根据工作指标对员工的工作表现进行考核。绩效考核是认定“不能胜任工作”的关键一环。在实施考核时，应注意考核时间、考核方式和考核结果三个环节。考核的时间，可以由公司规定按月、季度、半年或每年年终进行；也可以针对具体情况的出现对某员工提起临时专项考核，比如长期不能完成业绩或个人工作出现重大失误等情况发生时，就可提出专项考核。专项考核的提起人，可以是员工的上级主管或员工的“内部客户”，比如销售部门对售后服务部门或物流部门的人员申请提起专项考核，类似于政治领域中的不信任案和弹劾；也可以针对公司特殊情况进行临时考核，如岗位缩编分流时、公司架构调整时都可以提出临时考核。

     考核的方式，可以是以往业绩或过失的记录汇总，如工作量、成交数量、不良率、投诉次数等，也可以是满意度评价或工作品质、工作效率、工作成果评价。业绩或过失汇总是针对客观指标的，而评价则是针对主观指标的。需要指出的是，主观指标和评价在司法实践中也可以被接受，因为很多岗位工作内容本身可能不会呈现具体的数据，没有办法用客观指标去衡量，比如管理岗位（行政总监，办公室主任等）的员工在工作过程一般不会留下显示业绩的客观数据，但根据其他部门对行政部门服务的认可和满意程度来衡量其工作绩效，就会相对合理很多。当然，实践中不少工作岗位可以结合客观指标和主观指标来综合衡量。

     考核的结果，必须以书面形式保留下来，并且该书面形式应当适当考虑其作为证据使用的有效性。可以作为证据使用的书面材料，简单来讲应当是可验证的和不易篡改、伪造的。因此考核结果最好由其本人签字，有签字的原件是不易篡改、伪造，且可验证的，如对是否本人签署有异议的，可申请笔迹鉴定。相反，如果考评结果只是一张打印的电子文档，很容易伪造，伪造了也无法验证，其证据作用显然非常有限。当然，也可以要求参与统计的人，包括提供数据的人、汇总的人、核准的人进行签署确认，或参与评价的人签署，这都会增强证据的效力。另外，相关数据的原始凭证也应当保留。之所以建议用人单位这样谨慎，是因为从法律角度来讲，考核的结果就是奖优罚劣，奖优一般不会发生纠纷，但罚劣（尤其是解除劳动合同）则容易引起纠纷，纠纷在司法裁决中，最关键的当然是证据了。所以，考核的过程同时也应当是证据生成和保留的过程。

如何对不能胜任工作员工进行培训或调岗

      考核结束，发现不能达标，构成不能胜任工作，是否就可以解除劳动合同呢？根据《劳动合同法》第40条的规定，显然不可以。“不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”才可以解除合同。由此可见，当员工第一次被认定为不能胜任工作后，企业首先应当帮助员工改善工作状况，为其培训或调岗，使员工符合企业的要求。经过培训或调岗后，仍不能胜任工作的，才可以解除劳动合同。因此，解除合同前需要经过两次考核，两次都不能胜任工作的，才可以解除劳动合同；并且，两次考核中间需要经过培训或调岗这一程序。

调岗和培训该如何选择

       对于经考核不胜任工作的员工是选择培训还是选择调岗，要视公司的实际需求和情况以及员工的情况而定。如果员工不能胜任工作确实是由于工作安排不匹配导致的，如员工不能胜任A岗位，但可能比较适合B岗位，且公司有合适的B岗位可供安排的情况下，选择调岗比较好。如果员工不能胜任工作，并且表现也不符合公司的整体要求，公司不打算与该员工保持劳动关系，或者就是想履行法定程序后与之解除劳动合同，此时选择培训相对比较简单。

关于培训，法律对培训的形式没有特定要求，脱产培训、在职培训、内部培训或者外部培训等均可以。但是，无论用人单位采用哪种培训形式，一定要留下相关的证据，证明曾为其安排了培训。关于调岗，《劳动合同法》第40条其实是赋予了公司单方面调岗的权利，不需要得到不胜任工作员工的同意。但是需要注意的是，调整工作岗位时仍应当具有合理性，例如将员工调整至工作能力要求更高的岗位，或是将员工很高的职位下调至很低的职位等等，这些做法显然是不合理的。

调岗可否同时调薪

       对大多数企业而言，调岗的目的之一就是合理地调整薪酬，否则调整岗位就失去了意义。对于劳动者不胜任工作的情形，法律规定了用人单位有合理调岗的权利，但用人单位调岗的同时是否可以调整劳动者的薪酬呢？调薪是否需要经过协商一致才能生效？如果员工同意调岗但不同意调薪怎么办？调岗是否意味着必然调薪？我们认为，岗位管理包含了岗位的薪酬管理，岗位异动也往往伴随着岗位报酬标准的变动，法律规定了企业在员工不胜任前提下可调岗，其让渡的应当是完整的岗位管理权，该权利包括履行新的岗位薪酬标准、新的考核办法等等。员工因不胜任工作而被调整到新的岗位，其薪酬应当根据新岗位的标准确定，否则有违于“同工同酬”的基本立法思想。以上是基于分析得出的结论，调岗的同时可以调薪。但在实践操作中，若想既要调岗又要调薪，还需要满足一个前提，即用人单位本身有明确的岗位级别体系和薪酬对应标准。若用人单位未建立这些，调岗后的薪酬标准应当协商确定，否则容易引发纠纷。

员工不服培训或调岗，可否认定为旷工或违纪

      在实践中，由于“不能胜任工作”是对员工的负面评价，且涉及员工的切身利益，譬如培训或调岗，甚至解除劳动合同，所以往往会受到员工的抵制，有的是明确表示拒绝，在单位态度也比较强硬的情况下，一些员工以“调岗不合理”为由可能会出现以下四种情形：第一种是不上班，第二种是继续到原岗位上班，第三种是到新岗位去了但不履行工作职责，第四种是到人事部报到，或者到处窜岗，影响别人工作。在这些情况下，企业可否以“旷工”之名对员工进行纪律处分或者以“严重违纪”为由解除劳动合同呢？下面我们先看看两个典型案例。

不能胜任工作解除劳动合同有哪些法律要求

      根据《劳动合同法》的规定，企业解除不能胜任工作员工的劳动合同，需要满足程序要求、通知要求和补偿要求等三个方面的要求。

程序要求

      根据法律规定，不胜任工作的员工在经过培训或者调整工作岗位后，企业可以安排再次进行考核，如果员工表现符合企业要求，则可继续留用；如果员工仍然不能胜任工作，则企业可以选择与其结束劳动关系。部分企业由于疏忽而没有充分理解其中培训或调岗的程序要求，不仅损害了员工的利益，同时也致使自身面临诸多法律风险。

通知要求

       根据法律规定，用人单位在员工最终仍不胜任工作的情况下解除劳动合同，需要履行通知工会和通知个人的义务。关于通知工会，《劳动合同法》第43条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。这一规定包含了两个程序，一是用人单位在单方解除劳动合同时，应当事先通知工会；二是工会对用人单位解除劳动合同的理由有不同意见的，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果告知工会。如果用人单位内部有工会的话，在单方解除劳动合同时需要告知工会，否则，即便解除劳动合同的条件具备，也会因解除合同的程序不合法而面临法律风险。

       关于通知个人，根据《劳动合同法》第40条的规定，用人单位解除劳动合同时，需要提前30天通知劳动者本人，如果不提前30天通知，用人单位需要向劳动者另行支付一个月的工资作为代通知金。可见，在通知个人要求上，用人单位有两种选择，要么选择提前30天通知员工本人解除劳动合同，要么选择额外支付一个月工资的代通知金而立即让员工走人。这两种方式，哪个更好，需要根据具体情况分析，如果员工的工作比较重要且工作交接事项比较多，最好选择提前一个月通知员工，以便留有足够的时间办理工作交接事宜。如果员工的工作不是很重要，且员工个人素质不好，在离职前留在单位有可能会做一些对单位不利的事情的话，最好选择额外支付一个月工资的代通知金，立即让员工走人。

补偿要求

       用人单位运用不能胜任工作的规定与员工解除劳动合同的，需要按照法律的规定向员工支付经济补偿金。即员工在本企业每工作满一年需要向劳动者支付一个月工资的经济补偿金。

不能胜任与末位淘汰的区别
      08年5月，小张进入某医药销售公司（以下简称医药公司）从事销售工作，公司每月都会对小张的销售业绩进行考核。小张工作业绩每次都达到了医药公司对业绩的最低要求，但是整个部门的员工中，小张总是排在最后一位。2009年年底，公司发布公告称为了更好地激励员工提升销售业绩，决定实行末位淘汰制，员工连续两个月排名在部门最后者，公司将与其解除劳动合同。结果，两个月后小张便领到了一份解聘通知书。小张不服，申请仲裁，要求支付违法解除劳动合同的赔偿金。
      淘汰制是现代人力资源管理科学发展的产物，在国外很多大型的跨国公司中极为盛行。“不能胜任工作”与“末位淘汰制度”有很多相似之处，比如，二者都需设定一定的考核标准，而且都通过考核进行人员的流动与重新配置。实践中，不少企业将末位与不能胜任工作画等号，其实排名末位与能否胜任工作不可划一，不具有直接相关性。因为只要进行效考核排名，肯定会存在倒数第一。因此，两者存在明显的区别。首先，二者的考核方法、考核目的不同。末位淘汰制通过考核后只是将企业内部现有人员的能力进行从高到低的有序排列，处于末位的员工将被淘汰；而不能胜任工作的考核则是设定一个合格标准，经考核后超过该标准的即为胜任工作，未超过的则为不胜任，被证明不胜任后用人单位首先应当进行调整，帮助员工胜任工作而不是解除劳动关系。换句话说，末位淘汰制淘汰掉的完全有可能是胜任工作的员工，而不能胜任的员工则并不一定会被淘汰。其次，二者的操作流程不同。“不能胜任”需要先证明员工不能胜任工作，再对其进行培训或调岗，之后再被证明不能胜任工作的员工才会被解除劳动合同，而末位淘汰制则无此要求。
      用人单位单方解除劳动合同的理由必须由法律法规规定，因此，作为一种非法定事由，“末位淘汰制”在我国现行的法律框架下是无法操作的。回到上述案例，尽管小张连续两个月在部门员工绩效中排名末位，但他的销售业绩始终都是符合医药公司最低要求的，因此，小张是否能胜任工作都有待商榷，更何况医药公司在解除劳动 合同前未经过培训或调岗的程序，显然，这种做法是违法的。
不能胜任与严重违纪的区别
       系上海某服装销售公司的普通员工。公司的员工手册第五章违纪行为第七条中规定“连续三个月销售指标未达标者，记大过处分”。由于孙某销售业绩始终达不到规定的指标，公司遂于2009年11月向其发出了书面的警告通知，并记大过一次，同时提醒孙某如果工作业绩仍然达不到企业指标，公司将按照规定与其解除劳动合同。2010年2月，由于孙某又连续三个月业绩不达标，公司以严重违反规章制度累计两次大过为由，单方与孙某解除了劳动关系。孙某不服，诉诸劳动仲裁。
       胜任工作与严重违反规章制度都是法律赋予用人单位可以行使单方解除权的法定事由，然而，二者并不能混同。不能胜任工作关注的是员工的工作能力是否符合岗位要求，对于不能胜任工作的员工而言，其本人往往希望自己能胜任工作但由于工作能力、工作方法等客观因素最终未能达到；而违反规章制度侧重于员工的行为是否违反了公司的规章，违反规章制度的员工往往是有意而为之，系故意违反规章制度。不能胜任工作的，经过培训或调岗后仍不能胜任工作，提前3 0天通知或支付一个月工资代通知金，然后支付经济补偿金后，才可以解除劳动合同；而严重违纪解除是因为员工严重违反了企业的劳动纪律，存在主观过错，企业应予以立即解除劳动合同，也没有经济补偿。

可见，不能胜任工作与严重违反规章制度毕竟是两个不同的概念，法律对此有着明确的界定。如果将不能胜任工作按照严重违反规章制度操作或是将严重违法规章按照不能胜任工作操作，都将导致逻辑的混乱，甚至可能被认定为违法解除。回到本案，孙某实际上属于不能胜任工作，而非违反规章制度或违纪行为，服装公司的员工手册将孙某未完成销售指标的行为定性为违纪行为，是混淆了不能胜任工作与违反规章制度这两个概念，其解除行为显然不符合现行法律的规定。