【09月26日打卡总结】员工考核不合格，企业

员工考核不合格，企业可以对其调岗吗？
2010年9月30日，陈某入职某公司，签订了3年的劳动合同，岗位为高级销售经理，月薪为2万元。劳动合同中有约定：乙方（陈某）同意服从甲方（公司）根据工作需要对其进行的工作岗位安排；公司内部的规章制度及《员工手册》将作为劳动合同的附件。
2013年初，陈某的2012年度绩效考评为不合格，2013年1月15日，公司将其工作岗位调整为销售经理，相应地月工资调整到1万元。陈某在收到调岗通知后，未至新的工作岗位报到。
2013年1月30日，该公司以“不胜任工作经调岗仍不胜任工作”为由与陈某解除劳动关系，并同意支付经济补偿金和代通知金。陈某不同意公司的解除决定。陈某向劳动争议仲裁院提起申诉请求被驳回后又诉至法院。你对本案怎么看？ 【9:30案例】
案例解析：

1.该公司“绩效考评”的设定是否合适？
绩效考评是公司根据企业文化、专业标准或者岗位情况制定的用以评价员工工作质量，并依据考评结果对员工进行有效管理的制度。对于绩效考评结果的正当性判断标准主要包括制度本身的合法性以及作为证据的客观性两个方面。
该公司员工手册中的绩效考评制度明确规定：“考核类型分为试用转正考核、月度考核、年度考评；年度考评适用于全体员工。而其中年度考评的结果将应用于奖金分配、薪资调整、职级升降、岗位调整及培训等方面。”
根据2001年最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条和《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”因此，在本案中作为判断公司单方面解除合同的重要证据的绩效考评结果应由公司负举证责任。由于陈某未有证据证实考核结果系经过篡改或者伪造，法院认定了绩效考核结果的客观性。
2.调岗降薪，是否需要征得员工同意？
实务操作中，调岗调薪应综合考虑以下因素：第一，调岗降薪的考核标准是否客观、合法和合理？第二，考核标准是否经过民主程序制定，并向员工公示、告知？第三，调整前后的工作内容和工资标准是否与员工的实际工作能力相匹配，是否有失公平？从本案来看，公司有明确的员工手册调岗约定和绩效考核管理制度，考核不合格会被调岗调薪，双方事前都清楚这事，企业按制度和约定来做，不必再征求员工的同意了。

3.公司单方解除劳动合同前，要履行哪些程序？
《劳动合同法》第40条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。”该条规定的是企业可以单方解除劳动合同的情形，实际上也对员工不能胜任工作、企业可变更员工工作岗位做出了规定。在员工不能胜任工作的情况下，企业可对员工进行相应的技能培训，或者对员工的工作岗位进行适当变更。从本案来看，企业的程序和做法并无不妥。【9:30案例分析】
老刘这算是“不能胜任工作”还是“失职”？
中秋节前一天，某商场的库房遭窃损失了几万元的货物。事后追查原因，发现值班门房老刘当晚在睡觉，以及归门房管理的平板推车没及时入库是造成重大损失的原因。随后公司对其进行处理，老刘不能胜任门卫的工作，缺乏基本的责任意识和安保能力，将其岗位调整到后勤食堂。老刘对此不服，认为自己并没有过错，理由如下：首先，门房的职责不同于保安，门房主要负责信件的收送和进出车辆与人员的管理，其没有权利也没有职责进入库区进行巡视，而且窃贼并不是从大门进入的；其次，门房间的本身就设有床铺，晚上门房值班人员可以睡觉也是公司认可的；最后，平板推车只是管理制度上规定由门房管理，实际上都是由厍房管理员来管理的。那么，你对本案怎么看？ 【10:30案例】
案例解析：

在本案例中该商场把“不能胜任”和“失职”两个概念混淆了。这两个概念虽有相近之处，但其含义不同、法律后果也不同。“不能胜任”强调劳动者的客观不能即能力不足，故法律给予其一个挽回的机会，就是进行培训或调岗，若不能改善者才可以解除劳动合同。“失职”强调劳动者的主观不能，表现为劳动者不履行其应尽的职责，严重者可以直接解除劳动合同。本案中的老刘，主要问题在于失职，而不是不能胜任工作，不履行劳动合同约定对平板推车的管理职责。

我们提醒劳资双方，不管是“不能胜任工作”的认定还是“失职”的认定都需要和工作业绩指标联系在一起。用人单位在制订工作业绩指标的时候应注意以下几点：

一、业绩指标的制订应当与员工进行充分的沟通，要求员工予以确认，并且明确告知员工无法完成业绩指标的后果。因为在劳动争议案件当中，用人单位会承担更多的举证责任。因此用人单位在制订业绩指标、与员工确定工作指标的过程，都应当留下书面凭据，比如员工的签字确认单等。

二、业绩指标应由用人单位根据经营规划、岗位职责和员工能力来确定。指标的内容上应当是综合全面、明确细致，具体到各方面最好表现为量和质的要求。

三、业绩指标应当可操作性。用人单位制订的业绩指标容易让员工理解、便于用人单位考核。所以，业绩指标文件最好可以列明具体任务的数量、质量要求，不应有歧义，以方便绩效考核。

四、在实务中，上级对下级笼统的评价评估是难以被劳动仲裁庭、法庭所接受的，相反具体工作任务完成情况的评价比较容易被接受。此外，客户的意见也可以作为判定员工是否胜任的依据。 【10:30案例分析超长版】
对“不能胜任工作”的员工，企业可以这样解除吗？
张女士从事会计工作多年，2005年12月她应邀进入上海某公司，担任财务经理工作，月薪5000元。2006年1月份单位与她签订了一个年度的劳动合同。由于公司一直存在财务上的问题，张女士的主要任务就是清理和整顿账目，但2006年的7月开始国家税务部门几次上门查帐，并做出要求整改的通知，此后更是对公司开具了巨额罚单。对此，公司领导非常气愤，认为所有的错都出在张女士身上。2006年9月中旬，公司以不能胜任工作为由向张女士开出了书面通知立即终止劳动劳动合同。张女士按规定向公司移交完工作，并向公司提出要求其支付代通知金和经济补偿金的要求，公司没有答应，于是张女士诉讼仲裁。对本案，你怎么看？ 【14:30案例】
案例解析：

本案主要涉及用人单位对“不能胜任工作岗位”的员工应如何依法处理，及处理不当的所应付的法律责任问题。这个问题企业经常会遇到，但往往因为对劳动法律的不甚了解而导致处理不当，最终败诉的结果。

那么，应如何处理“不能胜任工作”员工？根据本案，《上海市劳动合同条例》第三十二条第二款规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同，但应提前30天书面形式通知劳动者本人。这种解除属“非过失性解除”的一种，即不是劳动者本人的过错引起的解除。结合法律上对过失性解除和企业的招工权的相关规定，构成了企业的“择******”。但对于企业如何“择人”法律作了较多的限制，而本案中的用人单位却没有深刻理解这些法律上的限制才导致了最终的败诉。首先，对于不能胜任工作的员工，企业解除权是附条件的。其所附的条件可分为实质条件和程序性条件。对不能胜任工作的员工解除的实质条件就是在解除劳动合同前对该员工进行培训或者调整其工作岗位，只有采取上述措施之后仍不能胜任工作的才达到了解除的实质条件。本案中的用人单位不但在解除劳动合同前没有对员工进行任何培训或调整其工作岗位，就连张女士是否不胜任工作这一先决条件都无法充分证明。解除的在程序上，用人单位应当提前30天书面通知劳动者本人，这是保障劳动者可以及时另谋职业及获得书面解聘凭证的权利。实践中，仲裁也允许单位支付一个月工资及缴纳相应社保费等代替企业提前通知的义务。因此，仲裁支持了张女士要求经济补偿金和代替通知金的诉请。其实，类似案例中的员工除了可以同意单位解除提出要求经济补偿诉请外，也可以从恢复劳动关系的角度进行维权。 【14:30案例分析】
员工不能胜任工作，解除合同有哪些技巧？
王先生在某硬件公司从事结构设计工作。但是，他经常出设计差错，为此，其2012年年度考核为不合格。公司决定与陈先生提前解除劳动关系，陈先生不愿意，因此而将公司告到了当地的劳动仲裁部门。最终企业败诉【15:30案例精简版】
案例解析：

对于不能胜任工作的员工，用人单位必须采取适当的方式，否则很有可能侵害劳动者权益，使单位陷于不利的局面。
首先，用人单位可以对初次考核不合格的员工进行岗位调整。但该调岗行为必须合理，不能与员工原先的工作没有任何联系。比如，不能让之前做研发的人员调岗去做销售。另外，用人单位还应当完善劳动合同和企业规章制度，对员工拒绝调整的行为予以合法应对。由于用人单位对业绩不达标的员工多采取向下调岗的方式，所以往往会出现员工不服从安排、拒绝履行的情况，此时用人单位只能通过在劳动合同或规章制度中约定员工拒绝调整岗位的行为是严重违纪行为，这样用人单位才能依法解除劳动合同。
　　其次，用人单位可以对初次考核不合格的员工进行岗位培训。
　　最后，用人单位对于经过调岗或培训仍然考核不合格的员工，应当提前三十天以书面形式通知或额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。
　　最后，对员工的上述培训应当保留培训档案并经员工确认，以免将来发生劳动争议时没有相关证据。
　　而且，用人单位应把握几点：1、要制定恰当的考核方法，以判定员工是否“胜任工作”，要使员工对考核结果心服口服；2、换岗的工作岗位也与原工作岗位相接近；3、员工不能胜任原工作岗位，用人单位应给其一次换岗机会或培训；4、如员工不愿意换岗，则用人单位可与员工协商解除劳动关系，并依法给予经济补偿。 【15:30案例分析】