【06月19日打卡总结】实习生目前仍不受《劳

作者 oncemoon 2014-06-19 15:44 583

内容来自 2014-06-19 打卡话题

　　我们单位是郑州一家国企改制企业，原先的岗位设置有些混乱，今年进行了组织架构调整后，理清了各个岗位之间的关系，但是，也有一些问题发生：调整以后，有两名员工的工作内容出现部分重叠，一个活，两人干。上报领导后，领导出了一招，就是对他们进行原岗降薪，每个人在原工资的基础上下降25％，并且在没有员工同意的情况下，就直接授意财务做表。后来到了发薪日，两名员工才发觉自己被降薪了，跑到财务处讨说法，被领导压了回来，目前他们没什么异常举动，但我觉得这是埋了一颗定时炸弹，说不定什么时候就会出什么事情。
　　我想请问：在这件事情中，公司存在什么样的风险？
　　我们人事部门能采取些什么措施，尽量降低这种风险？

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实习生目前仍不受《劳动法》等调整劳动关系的法律法规的直接保护，但这并不意味着法律规定的劳动最低标准和条件等通通可以不遵守。通常实习生因工受伤的索赔案件中有以下三个问题比较突出：1、中职学生在实习期间属于是劳动关系还是劳务关系？2、中职学生在实习期间受伤后，在人身损害赔偿的追讨中，适用的伤残鉴定标准与赔偿标准是什么？3、中职学生在实习期间受伤后，学校、实习单位和学生本人责任如何认定？

　　一、中职学生在实习期间属于是劳动关系还是劳务关系？

　　劳动关系对应的是在员工因工受伤后的无过错责任认定原则，员工在工伤事故中不承担责任（除非因故意犯罪、醉酒或者吸毒、自残或者自杀造成的伤害则不获保障），相关的伤残鉴定标准适用劳动能力鉴定标准，赔偿标准对应的工伤赔偿标准。

　　劳务关系则属于是民事雇佣关系，赔偿是建立在过错侵权责任的基础上的，受伤害的一方需要证明是由于加害方的过错造成了自己的受伤，并以此为基础判定的双方的责任划分，进而承担相应的赔偿责任。鉴定标准适用的是司法鉴定的标准，赔偿标准对应的是人身损害赔偿标准。大体来说，有以下几个区别：

　　1、两者的主体不同。劳动关系的工伤赔偿的主体是在我国劳动法第二条明确规定，用人单位是指企、业和个体经济组织，即企业和七人以上的个体经济组织两种。

　　而劳务关系对应的民事侵权责任赔偿的主体则可以是自然人，可以是企业，也可以是个体经济组织。

　　2、构成侵权的条件不同。工伤的构成必须有劳动关系。只有在劳动关系的前提下，劳动者在工作中受到伤害，被确认为因工伤害，才是工伤。因为工伤是劳动特别法对劳动者受到伤害的保护。

　　而如果是人身损害赔偿则必须根据侵权的特征，确定其赔偿原则；如是一般侵权，还必须具有损害四要件（行为的违法性、过错、损害事实和行为与损害事实之间存在因果关系）才有获得赔偿可能。

　　3、确定损害程度的途径不同。工伤的认定有效有资格的是劳动部门，劳动部门有权确定劳动者伤害是否是工伤，其他部门的认定均为无效，这是法律的规定。对于工伤认定不服的必须申请劳动仲裁委员会裁决，由劳动部门认定是否可以重新鉴定。如裁决维持的，劳动者只能通过行政诉讼来解决。

　　而人身损害的赔偿，雇工的伤情确定，只要有鉴定资格的机构均可确定其伤情等级。对鉴定结论不服的，当事人经协商可以到鉴定机构重新鉴定，或通过民事诉讼程序向法院申请重新鉴定。

　　4、解决纠纷的途径不同。工伤赔偿解决的途径，必须依据劳动法规定来处理，或经调解或经仲裁。在仲裁裁决后，不服的才可以通过诉讼程序来解决。

　　雇佣损害赔偿，当事人可直接起诉到人民法院，通过诉讼方式直接解决赔偿事宜。

　　5、赔偿的标准不同。工伤赔偿，我国《工伤保险条例》对不同等级的工伤，确定了一个统一的标准。参照标准对工伤者进行赔偿，且不是一次性的。

　　雇佣受害者的赔偿，依据的《民法通则》无具体明确的标准，只有赔偿范围。一般参照道路交通事故赔偿标准来赔偿，一般情况下，赔偿是一次性的。

　　6、适用法律不同。工伤赔偿是由劳动法强制性调整，它在发生工伤赔偿后，只能依据劳动法律法规来处理，工伤赔偿具体的依据是《劳动法》和《工伤保险条例》的规定。

　　人身损害赔偿，它是由民法来调整，直接适用民法侵权行为法的相关条款和规定责任、原则来处理。

　　一般来讲，根据《中职学校学生实习管理办法》，第三条明确说明了，本办法所称学生实习，主要是指中等职业学校按照专业培养目标要求和教学计划的安排，组织在校学生到企业等用人单位进行的教学实习和顶岗实习，是中等职业学校专业教学的重要内容。

　　可见，实习在教育部门的相关规定中是定义其为教学的其中一个环节，不是劳动者的就业，学校在实习过程中是需要设定实习目标和计划安排的，因而不属于劳动关系，如果发生伤害事故，就只能走人身损害的赔偿程序。

　　二、中职学生在实习期间受伤后，在人身损害赔偿的追讨中，适用的伤残鉴定标准与赔偿标准是什么？

　　由于中职生实习期间因工受伤的情况，国家层面法律规定不详，而各地方政府制定的地方性法规针对这一情况也有各地的规定，所以在处理中就发现是赔偿追讨过程中该适用哪一类的伤残鉴定标准和赔偿标准，各地的操作差异很大。不过实习生工伤大致分为以下几类：

　　1、在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《工伤保险条例》第四十三条用人单位聘用的离退休人员、大中专院校（技工学校和职业高中）的实习生不适用本办法。参照非法用工标准赔偿《山东省劳动和社会保障厅关于贯彻若干问题的指导意见》。参照各省实施《工伤保险条例》规定的标准，给予一次性补偿；没有约定的，由学校和实习单位平均分担。

　　三、中职学生在实习期间受伤后，学校、实习单位和学生本人责任如何认定？

　　在这种纠纷案件中，我们发现跟学校相关的过程责任大致有两种：

　　1、协议责任：如果学校和实习单位有签订实习协议，并在实习协议中明确了学生在实习期间因工受伤的赔偿责任如何认定，那么在法院的判决中基本上是依照协议来认定赔偿责任。

　　一般情况下法院判决后要向公司赔偿原告一次性伤残补助金、一次性工作医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、交通费、住院伙食补助费、鉴定检查费、伤残辅助器具费、就安装伤残辅助器具产生的咨询费、更换残疾辅助器具差旅费、补发停工留薪期工资等。一审宣判后，原、被告双方在法定期限内均未上诉，本判决现已发生法律效力。

　　2、法定责任：我们看到，除了因为学校和实习单位有签订实习协议明确了实习期间的工伤情况全部由实习单位承担责任外，一般情况下法院会认为，学生到企业实习期间已经脱离学校管理，所以学校无需承担责任。按照这个逻辑，追究学校的第三方责任有困难。

　　一般情况下法院认为，学校作为原告的就读学校，同时也是安排其前去实习的组织者，依法对原告负有教育、管理、保护的义务。在学生因工受伤中存在过失，应当承担相应的民事责任。这种逻辑是把学校的管理责任纳入到实习期间和实习场所的。这与《中等职业学校学生实习管理办法》中“学校和实习单位在学生实习期间，要维护学生的合法权益，确保学生在实习期间的人身安全和身心健康”的规定是吻合的。问题是分别承担责任的多少，在没有明确约定的情况下，不同的案件中判决的责任比例都不一样，但总的来说都是企业要承担大头，学校承担小头。没有约定的，责任双方均摊。

　　综上所述，虽说实习生在实习单位工作不属于是劳动关系，但其在实习单位因工受伤，实习单位是不可能一点责任都不用承担的。本案中，学校为该实习生缴纳了实习责任险，其因工受伤所发生的治疗费用可以先报保险公司受理，剩余报不了的部分应由学校、实习单位和实习生个人三方共同协商分担。故在没有任何协议支持的情况下，该公司想要回之前垫付的医疗费是比较困难的。

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