【转载】无法胜任工作员工调岗调薪的法律风险防范

作者飘雪嫣媣更新于：2014-06-25 15:16 618

《劳动合同法》中涉及调岗的条款仅一条。根据《劳动合同法》第40条的规定，用人单位对于不胜任工作的员工，可以调岗或者培训，经调岗或者培训后仍不胜任工作的，方可解除劳动合同，并且用人单位需要支付经济补偿金。

依据员工的适岗情况进行岗位和薪酬调整，是人力资源管理中重要的内容，不仅涉及对劳动力的合理使用、劳动力成本问题，也是单位辞退员工的前置程序之一。如果处理不当，可能导致与劳动者发生工资方面的劳动争议，或者违法解除劳动关系方面的争议。

对不胜任员工的调岗调薪问题，应从以下方面做法律风险防范：

1、清晰界定“不胜任”的判断标准

不胜任工作是单位单方面决定调岗的前提依据。因不胜任工作调岗也是单位与员工之间最易发生争议之处，在实践中，单位认为员工不胜任岗位，而员工坚持认为自己工作表现合格的情况很多，任何一项工作都不是孤立的，工作能否圆满完成会受到很多因素的影响，员工往往会找出各种理由和借口推卸绩效不良的责任，比如其他同事不配合、领导指挥错误、客观情况影响、身体不适、家庭压力大等等。因此，用人单位首先应当清晰确定“不胜任”的判断标准并由员工签署确认，只有标准清晰并具有很强的操作性，才能在人力资源管理过程中运用这个标准。一般来说，不胜任的判断标准应当包括以下内容：

1）明确、合理的考核周期：评判一个员工不胜任工作，应该以一定期间内的工作表现作为考核依据，这个期间应当在考核前就确定并告知被考核的员工。考核期应当合理，至于多长算合理，很难一概而论，不同的行业不同的工种有不同的用工特点，但是如果规定的考核周期太短，那么很可能被司法机关认为属于偶发性的不良工作绩效，不足以判断职工是否胜任工作。我们建议考核期一般应达到一个季度以上。

2）具体的考核内容或考核项目：单位具体要考核什么，应该在考核期开始之前即告知员工，如果考核范围不确定，就无法界定员工应当胜任什么工作。

3）合理量化的考核指标：考核的指标最好应量化，只有量化才具有操作性并且更具客观性，避免考核的主观人为因素。如果考核指标不合理、不量化，员工会不认可考核结果，司法机关也可能不认可企业做出的“不胜任”的考核结论。有的工种容易确定量化考核指标，有的工种难以量化指标进行考核，这需要人力资源管理者与职工的直接上级领导细致和巧妙地进行考核指标设计，还可以请公司法务或者律师协助，因为法律工作者比较擅长制定规则。

2、收集、保管不胜任工作的证据

无论在就调岗与员工进行面谈协商，还是进入法律诉讼途径解决劳动争议，都需要用证据说话，所以仅仅制定了不胜任工作的标准还不够，单位若不掌握职工不胜任工作的凭证就毫无意义。我从代理的很多案件中发现，用人单位往往疏于平时的证据收集工作，面对一个长期工作能力低下的员工，竟然苦于无法拿出客观的证据材料，并最终导致用人单位败诉。如何收集关于员工工作表现的证据呢？方法很多，也没有固定的模式，但是可以给大家一些提示：

1）借助技术手段，客观记录员工的工作表现，比如：程序员通过计算机系统提交工作结果，系统就客观记录了程序员每日开发的代码量。

2）领导与员工关于工作业绩、工作表现、工作失误的沟通邮件，应当妥善留存，不要删除。

3）企业客户或者内部同事的投诉举报材料，要长期保存。

4）领导定期与员工进行绩效面谈，指出员工的缺点不足，并且每次绩效面谈都让员工对谈话记录签字，或者让员工提交工作改进计划。

5）绩效考核结果发给员工，并签收。

通过上述手段，用人单位就可以收集和保留证明员工不胜任工作的证据。

3、调岗与调薪联动

如果员工不胜任工作，企业可以对员工调岗，此种调岗属于用人单位正常的自主经营管理活动，且不须征得员工的同意。在《劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函（劳办发[1996] 100号）》中明确提到： “因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。 ”

但是在《劳动合同法》第40条中，仅规定了单位可对不胜任工作员工进行调岗，而没有直接涉及调薪问题。所以我建议用人单位应当制定关于薪资的管理规定，其中应对员工岗位与薪资的关系进行规定，避免因规定模糊而引起争议。

4、为后续工作做准备

所谓后续工作就是指如果调岗后员工仍不胜任工作，单位可依法辞退员工。我们建议用人单位在调岗时与员工进行面谈，指出员工哪里不胜任工作，提出改进的建议，帮助员工改善绩效。同时，应当与员工确定调岗后的考核周期、考核内容及考核标准，为下次考核做准备，避免下次考核时发生争议纠纷。在调岗后，单位仍应当注意收集员工的绩效证据，以备因员工仍不胜任工作而解除劳动关系时使用。

5、与公司法务或律师提前沟通

人力资源管理者在决定实施调岗调薪之前，应当先与公司法务或外部律师沟通，听取法律专业人士的意见，不要擅自实施调岗调薪的计划，如果准备工作不足，发生劳动争议后再请法律专业人士介入，很可能为时已晚。