推荐【怠工的人儿怎处理】试用期考核证据很重要

作者阳光心情 2014-06-27 09:05 1036

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劳动法、毕业季、读后感——我想说

随着打卡的改动，案例成为我们学习的切入点。总结频道的征文主题也为此做了配合：1、主题一：我身边劳动法。同样以自己... 我要投稿 >

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我们是福建的一家广告公司，在2014年年初招聘了一名平面设计师李某，李某生性懒散，住址离公司只有20分钟路程，但频繁的迟到，一个月22个工作日迟到了18天。试用期结束时，鉴于他的这一表现，公司决定对李某延长试用期一个月（口头通知），但他在这一个月内还是一再迟到，公司决定辞退他。我们把辞退决定通知到李某后，他第二天就不来上班了，没办任何手续，而且打电话给公司，说不承认之前的试用期延期通知，要公司给予辞退补偿。

　　我想请问：在这个事件中，我们公司存在哪些风险？我们还可以采取哪些补救或规避措施？

一、本案例法律解读：

《劳动合同法》

第十九条　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限

第二十一条　在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第四十六条　有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

　　（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

　　（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

　　（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

　　（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

　　（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

　　（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

　　（七）法律、行政法规规定的其他情形。

　　第四十七条　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

　　劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

　　本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

　　第四十八条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

第八十七条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

二、案例中公司存在的风险

1、违法解除劳动合同支付赔偿金的风险：如员工申请劳动仲裁，公司无法提供相应的证据证明解除劳动合同的合法性，则需支付该劳动者双倍经济补偿金作为违法解除劳动合同的赔偿金；

2、试用期不合格理论不成立的风险：试用期员工是否按期转正或者是否符合录用条件，均需提供相关证据，比如岗位任职资格、岗位说明书、试用期考核结果、员工试用期违规记录等等，如不能提供证据证明员工试用期不合格，仲裁实践会按劳动合同签订的试用期限来判断而认定员工已经转正，则试用期不合格解除劳动合同的方式不可用

3、劳动合同失效的风险：案例中该公司对于试用期员工进行口头通知延长使用期，如不能提供有力证据，则涉及违法延长试用期导致劳动合同失效；

三、目前可采取的措施：

1、与员工沟通，协商解决：寻求该员工在公司内部关系较好的人员的帮助，对该员工进行沟通说服，好合好散，并可推荐相关工作信息，安抚员工；“民不告，官不究”只要员工不主动申请仲裁，此事即可平息；

2、搜集员工违章证据：对于员工一个月内22个工作日有18个工作日迟到的事实，是否有相关打卡记录？是否有规章制度对此有约束？多次迟到是否已达到严重违反公司规章制度至辞退的地步？

3、查找劳动合同漏洞：查看该员工是否签订了劳动合同？劳动合同是否合法有效？劳动合同中是否明确载明了试用期限？如未明确具体试用期限，则依据劳动合同期限员工是否还在法定试用期间内？

4、充分利用小道消息威慑员工：将公司可能会对其他用人单位实事求是的描述该员工在职期间的不良表现及违纪现象以及员工遭公司辞退、如员工好合好散配合交接工作，公司会对外保密等信息，“不小心”透露给八卦员工，最好是能够与该员工有接触和沟通的人，让员工自我斟酌，产生一定的心理压力，起到一定的威慑作用，也许就不会走上仲裁了；

5、做好应诉准备：无论是事实证据搜集上、财务上还是从心理上，都要做好应诉准备，不要先自乱阵脚，即使最终结果是败诉，也要让整个过程对其他员工造成一定的震慑效果；

6、完善各项规章制度：吃一堑长一智，及时对公司各项规章制度进行梳理完善，以免再发生类似事件

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