以岗位要求为纲，定去留

作者流音桥 2014-07-28 12:49 1028

内容来自 2014-07-29 打卡话题

　　各位同学们大家好，我们是浙江一家外贸公司。最近我们公司发生了一件辞退员工的事情：前台上个月在茶水间里打开水的时候凑得太近，脸被开水冲了一下，造成严重烫伤，留下了明显的疤痕。经我们调查，她是躲到茶水间里来玩手机、吃零食的。现在她外貌受损，无法再担任前台，公司里的其它岗位她也做不了，我们人事部门的经理就准备将她开除，让我来具体处理这件事情。
　　员工本人还不知道这个决定，请问我该如何来着手操作呢？

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1、这种情况，我第一想到的是以《劳动合同法》第四十条，员工不能胜任岗位为由，考虑是否解除劳动合同。还有一种可以解除的途径是根据《劳动合同法》第三十六条，协商一致解除劳动合同。

2、我们先讨论一下第一种，基于四十条第二款来操作劳动合同解除的事项，是需要谨慎操作的，单位负有举证责任。先看条文描述：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”，从上面可以看出，单位举证内容有三项：

（1）劳动者不能胜任工作：单位有无对前台明确的岗位要求，并且其中有明确对于相貌的要求？（破相问题）；

（2）单位培训或者调整工作岗位记录：培训证明免了，主要是破相问题，不是能力问题，当然我话说得损一点，单位可否安排其参加化妆培训，将疤痕掩饰掉？（玩笑话）或者单位调整其工作岗位证明，表明单位确实操作过此事。

（3）经过培训或调动的岗位员工仍然不能胜任：明确证据，不是单位说他做不了他就做不了，要有事实证明材料，并且书面的。

3、从上来看，四十条第二款看似是单位最容易决定的解除劳动合同的权利之一，但事实上鉴于国内人力资源管理的发展程度所限，其举证的难度较大（三步举证），少有单位能够完全做到上述证明材料的齐全性，所以，这条其实是非常难于应用于实际操作的，风险太大。一旦某项材料上出现些许差池，等于将自己陷于被动。（不是做不到，而是要做大量的基础工作，并非一蹴而就）

4、也会有人问，她利用上班时间躲到茶水间吃零食、玩手机，这是过错在先。但是，我要说的是，单位有无将上班时间做无关的事列为严重违纪？并且这个规章制度是否合法？考虑到劳动纠纷劳资间的不平衡性，单位要慎重。如果真在规章制度中明确，且流程合法，并且通过摄像头记录等能够调用到证据明确的情况，就按《劳动合同法》第三十九条第二款处理。（注意员工说我只是正常去茶水间倒茶的申辩如何破除）

5、再回到第一点的第二种方式，协商一致解除劳动合同。即，单位好言好语相劝，考虑到对方自己本身也有一定的责任，那么双方都有个台阶下。经济补偿金方面，该付的付。同时，若HR厚道点的，能帮其出个推荐信帮助其找寻新的工作，那也是能帮则帮。

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