推荐 【仲裁员手札2】一桩证人出庭案件

     这是个周末庭的案件，周末庭是深圳市劳动人事仲裁院的一项便民措施，即每月会安排一个周末时间开庭，以方便部分上班时间不便的劳动者。

    C君在仲裁申请书里称，其每月底薪600元、提成工资3600元，从2007年11月入职M公司担任司机以来，每月工作265小时，节假日也上班， 但M公司从未支付过加班费，C君主张6年来的加班费及被迫解除劳动合同经济补偿金，C君还称，M公司入职时还收取了300元保证金，亦要归还。C君的诉求总金额是32万多元。

    站在C君的立场来看，这个案件的大头主要就是加班费和解除合同经济补偿金，但这两项仲裁请求是相辅相成的，支持加班费，必定支持经济补偿金，驳回加班费，则经济补偿金也没有了。站在M公司的立场来看，上述2项请求，如果应对妥当的，其实仲裁庭依法不支持的概率是非常大的。我这么分析着这个案件。

    如果我是M公司的代理人，有关加班费，我一定秉持以下思路：1、无证据证明M公司拖欠两年以外的加班费，故两年以外的加班费请求，应予以驳回；2、两年以内的加班费，首先，C君未提供证据证明其存在着加班，故其有关加班费的请求，无事实依据，应予以驳回。3、即使认定C君存在着加班，鉴于C君的工资系提成工资，提成工资中包含了C君加班时间的工资报酬，故折算后的小时工资只要不低于最低工资标准，则应认定M公司不拖欠加班费。

    看材料，我还是有点小小地“佩服”M公司，在劳动合同法出台这么多年后，居然还有公司敢名正言顺地收保证金，难道M公司就不怕劳动者拿着保证金收据去劳动监察部门投诉，那么，唯一的后果就是责令限期整改以及按人头罚款了。---见备注（1）

    个别顾问单位曾跟我抱怨过：有些岗位，如果不收取保证金了，一旦员工给公司造成经济损失，员工真的会一跑了之，这种情况下，单位的损失是一定追偿不回来的。

    我是很理解单位的立场的。

    我经常跟单位这么说，法律规定得这么清楚，我们总不能对着法律干吧，所以，保证金是一定不能收的，非要收的，一定要有变通。然后把变通的法子说出来，单位听后总是眉开目笑。

    但M公司一点变通都没有，胆子实在很肥。有时候，无知者真的无畏啊，我深深感触着。

    周末下午，C君出席庭审的是C君本人以及一个法律援助的H律师，M公司出席庭审的是L律师，M公司另外有一个人事部经理旁听了庭审。

    M公司的答辩意见有点美特斯邦威的感觉，也就是不走寻常路，居然是否认劳动关系，这让我有点惊奇？

    在我看来，这个案件里，有社保关系、有保证金收据，基本上可以认定劳动关系的了。

    但为什么M公司偏偏就否认劳动关系了呢，难道他真的认为一切皆有可能吗？我有点不解。

    M公司主张程某某承包了M公司的车队，C君是程某某个人聘请的司机，非M公司的员工。关于加班工资，L律师仅讲了第1、2点，未谈到第3点。在我看来 ，第三点也是很关键的。

    然后是质证环节。

    C君提交了社保清单、银行交易明细、保证金收据和考勤表等证据。

    M公司对社保清单的真实性予以确认，但认为只是应程某某及C君的要求代缴社保；对银行交易明细的真实性予以确认，但认为清单上的款项没有显示是由M公司支付的，不足以证明劳动关系；对保证金收据的真实性不予确认，说印章可能不是公司公章，若有需要听后会申请鉴定；对考勤表的真实性不予确认，认为是复印件。

    M公司的质证意见有点避重就轻有点飘忽的感觉，什么叫可能不是公司公章，我于是追问：是否申请司法鉴定。答：申请。遂告知，请于下周二前提交书面的司法鉴定申请书至本委，否则视为自动放弃该权利。

    M公司提交了承包协议、部分月份的提成表，主张程某某承包了M公司的车队，提成都是程某某发的。

    C君不确认承包协议，认可提成表，但主张是M公司发放的。

    说实话，这个案件，虽然M公司否认劳动关系，但劳动关系查明应该是不太复杂的，比如：H律师如果工作做细点，庭审前让C君去银行把发放主体打个清单出来，这案件就一目了然了，所以，我其实是很奇怪M公司这个答辩意见，因为，正常审理的话，这个答辩意见被我采信的概率微乎其微。

    再者，M公司自己提交的证据也有漏洞，其一方面称程某某承包了车队，但提成表上，程某某也有签字领取提成，这显然跟承包的说法是有冲突的。

    M公司还申请了程某某出庭作证。

    程某某显然是第一次经历这种场合，当我非常严肃认真地告诫他要如实作证，如果做伪证，情节严重的，可能会拘留的时候，他好像被吓到了。这也是我想达到的效果，要让证人对仲裁庭审有所畏惧，要对证人起到一定的心理威慑和暗示作用，这样，他如实回答提问的概率才会无限的大。

    我先问证人的基本情况，跟双方当事人有啥关系？

    程某某的回答有点结巴，不顺畅，好像真的对仲裁庭审有点畏惧了。

    证人：我是公司的车队队长，C君是车队的司机。

    接着问今天出庭作证想证实什么？

    程某某吭吭哧哧的，也没说出想作证什么内容来。

    我一看，证人不是好像被吓到了，是的确吓坏了，于是温言安慰他，不要着急、慢慢说。

    但程某某还是表述不出来，很显然，M公司之前的交代，他全扔到爪哇国去了，加上畏惧，那一刻，他脑海应该是一片空白。

    这是个心理素质不过硬的人啊，不经吓，想到我一开场那庄严的气势，此时，我都有点不好意思了。

    我于是让双方当事人先询问证人，基于是被申请人申请的证人，让被申请人先发问，同时，还告诉双方，不要进行不适当的诱导性询问。

    L律师：证人是否于2007年3月开始承包M公司的车队，双方是不是存在着承揽关系？

    我发言打断，L律师，不要进行诱导性询问，你应该问：证人与被申请人之间有何法律关系？

    证人回答： 2007年3月起承包公司车队，双方之间存在这承揽关系。

    L律师：你跟M公司之间承包期限是不是从2007年3月到2019年12月？

    我又发言打断，L律师，再次提醒你，不要进行诱导性的询问，你应该问：承包期限是怎么样的？

    证人回答：2007年3月到2019年12月

    L律师接下来的2个询问依然是诱导性询问，我也都警告了，如：申请人的社保是不是他让你去找公司代缴的？我打断他，你应该问：申请人是怎么样在公司参加社会保险的？

    在我的多次警告下，被申请人的询问草草结束了。

    H律师的询问，主要是问证人是否认识黄某某？她在公司担任什么职务？

    之所以问这个问题，是因为在考勤表上有黄某某的签名。

    证人回答：认识，她是公司人事部经理。

    在我看来，这个问题，其实意义不大，因为，考勤表是复印件，就算黄某某是人事部经理，复印件我也不会采信。

    轮到我询问了。

    问：申请人的工作职责是什么，也就是，他干的活是否公司的活？（劳动关系的要件之一：劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。）

    答：申请人从事公司的活。

    问：申请人的工资怎么发放？（劳动关系要件之一：从事用人单位安排的有报酬的劳动。）

    答：从公司处拿钱分，按业绩拿提成，由证人发放。

    问：证人有无在公司处领过提成？（想弄清楚是不是承包关系？）

    答：有。

    这时，L律师抗议了，仲裁员不能进行诱导性的询问，旁听席的人事部经理也大声附和，估计是对我前面依法警告不满吧。

    我一楞，心想，我是仲裁员，是公正立场的，只要是查明案情需要，我想怎么问就怎么问，不存在着做诱导性询问一说。你是公司律师，是有倾向立场的，所以你不能做诱导性询问。这赵老爷能摸尼姑的头，你阿Q怎么能摸得呢？

    不过，既然当事人提出了，我想了想，能不做诱导性询问，我就不做吧，但我心里，对L律师是很腻味。

    其实，案件查到这时，基本上能认定双方之间存在着劳动关系。但是，有关加班的事实，既然被申请人提交证人了，我也要询问上一番。

    问：申请人的上班时间？

    答：一个月休息4天，多劳多得。

    这时，L律师又抗议了，说其申请证人出庭只是证明劳动关系，与劳动关系无关的事项，仲裁员不能调查。

    我也被L律师弄得有点上火了，斥曰：作为仲裁员，凡是对查明案件事实有帮助的，我都可以询问，不是只围绕你的证明目的来调查的。

    我突然想到申请人提交的考勤表复印件，虽然公司不确认真实性，但证人是车队队长啊，管车队的，于是，出具了考勤表给证人查看。

    证人翻阅一番。

    问：有无考勤？

    答：有考勤，轮流上班。

    问：如何考勤，考勤表是否属实？

    答：有进行排班，配合公司的经营，考勤表由我来排，考勤表上的出勤情况也属实。

    这时，M公司的人事部经理，听不下去了，嘴里嚷着仲裁员诱导就离开仲裁庭。

    她嚷任她嚷，清风拂山岗，离开任离开，明月照大江。我心里想着，我依法审理案件还有错不成，于是继续庭审。

    加班的事实，也基本查实了。

    证人退庭。

    然后是庭审调查，庭审调查只是把一些细节再重新落实一下。

    M公司依然坚持其立场。

    庭审调查中间，L律师突然提出要上洗手间，或许他要出去跟人事部经理做解释吧，我想着，但别人的理由挺正当的，我同意了，宣布休庭5分钟。

    L律师出去了，乘此间隙，我问C君案件是否可以调解，C君说可以调解，但要求20万。

    我一听，就知道C君也是没认识清楚形势的，这表态，哪是支持调解的态度呀，看来还得打击一下他对案件的期望值。

    我说：你问一下H律师，看2年前的加班费会支持你吗？

    H律师华丽丽地变身为人民普法团。

    再问：现在还要多少钱才可以调解？

    C君：最少不能少于10万吧。

    看来还得继续打击，于是拿第3点理由说叨。

    又问：多少钱？

    C君：怎么也得5万吧。

    我直接建议：给经济补偿金行了，也就是3万元。

    熙熙攘攘，皆为利也。C君可能知道自己不太有道理了，但从20万降到3万，一时也不甘心，毕竟，他感觉，前面的开庭情况挺有利于他的。

    H律师又华丽丽地变身为政治委员，配合我给C君做思想工作。

    L律师回来了，庭审继续。

    庭审调查结束。

    庭审辩论环节结束。

    庭审调解环节，都表态同意调解，先问C君的调解方案，C君又让步了，回复4万，L律师说要请示。

    然后是签笔录环节。

    L律师签笔录完成时，走人。

    证人签笔录现在进行时。

    突然，听到书记员的声音，你怎么能把笔录给划掉啊。

    我擦，这就是休庭5分钟引发的后遗症啊。

    接过笔录一看，证人把回答H律师的提问修改为：不认识黄某某。

    给证人做思想工作，说什么庭审是有录像的，如果你觉得书记员记错了，我们可以查录像看看你当时是怎么回答的。

    周末庭的弊端，周末是休息时间，查不了录像。

    证人也听不进去思想工作。

    黄某某还在仲裁庭外捣蛋影响着证人，说什么仲裁员偏向，说什么不用怕他们兼职仲裁员。

    掂量着，这句话不影响我裁决案件的最终结果，就让证人继续签笔录。

    又听到书记员的声音，你怎么这样写啊。

    再接过笔录一看，证人把 “有无考勤，考勤表书否属实”等问题的回答划掉，并在旁边写上仲裁员诱导的话。

    第一感觉就是：我顶你个肺啊，我怎么诱导你了。

    我非常生气，但努力压抑住自己即将爆发的脾气，毕竟，当今社会，作为仲裁员跟证人吵起来，吃亏的一定是仲裁员。

    心里念叨着：冼律师很生气，后果很严重。

    心里想着：等结果出来，我才让你知道，后果有多严重。

    嘀咕着：反正一月休息4天的回答证人没删除，对案件的最终结果还是不影响。我继续忍耐着，并严厉警告证人，你再这样子，我们这边就报警了，到时就调录像查看，该抓你就抓你了。

    证人又老实了，证人签笔录完成时。

    申请人一方签笔录完成时。

    虽然很生气，觉得有点被冤枉了也很委屈的感觉，但作为仲裁员还是要依法履行职责。几天后，我给 L律师去了个电话，主动联系调解，并经耐心沟通，M公司最终接受了4万元的调解方案。

    一天后，阳光有点刺眼，C君和L律师来到仲裁院，案件最终调解结案。

    离开仲裁院大楼往外走，C君就守在门口，脸上堆着笑容，非要请我吃饭感谢我，我摇手拒绝后就快步离开。

    阳光很明媚……

    备注（1）劳动合同法第84条：用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款。

作者简介：

    冼武杰律师，1998年毕业于中国政法大学，2000年起在广东华途律师事务所执业，现为广东华途律师事务所高级合伙人、劳动法律事务部负责人，深圳市劳动人事争议仲裁委员会审理五庭仲裁员，深圳市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任，2012年被评为优秀兼职仲裁员。