新员工入职，原单位不放人，没有解除劳动合同证明，怎么办？

作者花谢S霜满天 2014-11-10 09:48 37737

本文是对话题：招录未解除劳动合同的劳动者，如何... 的摘抄和点评 收起↑

　　我们是一家食品生产企业，最近，在机电设备维修岗位想招录一名既懂技术又懂管理的人才，经过很长时间的筛选之后，终于有一名应聘者，无论从技术还是人员管理经验上都满足我们要求，他本人也愿意留下来，但是，他的上一家单位就是不批准他的离职，说是不愿意人才流失。而他本人因为想就近照顾家庭，对于到我们公司的意愿还是比较强烈的，已经去了原单位两趟，但那边就是不给办手续。
　　如果我们公司想录用这名劳动者，怎样规避风险？

冼武杰律师说：

  一、相关法律规定列举： 

    1、《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第 17条：用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明，以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同。 

    2、《劳动合同法》第91条：用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。 

    3、《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第6条：用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的70%。向原用人单位赔偿下列损失：（一）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（二）因获取商业秘密给用人单位造成的经济损失。 

    4、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第11条：用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用单位人单位与劳动者发生的劳动争议，可以列新的用人单位为第三人。原用人单位以新的用人单位侵权为由向人民法院起诉的，可以列劳动者为第三人。原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告。 

    二、法律分析： 

   （一）、用人单位招录劳动者时，验明劳动者与其他企业是否存在劳动关系，是用人单位的义务，劳动者没有与原单位解除或终止劳动合同的，用人单位不应与之建立劳动关系。 

   （二）、法律规定用人单位招录与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，应承担连带赔偿责任，这是基于一方面它破坏了他人合法的劳动合同关系，理应承担赔偿责任，另一方面，这种损失，数额一般不会太小，劳动者不一定有能力承担，而规定由用人单位承担连带责任，则保证了原用人单位的损失在实践中可以获得足额的赔偿。 

   （三）、用人单位承担赔偿责任须具备以下条件：1、劳动者与其他单位尚存在着劳动关系；2、劳动者与其他单位之间建立的是全日制劳动用工关系，因非全日制用工的劳动者可以与一个或一个以上的用人单位订立劳动合同；3、原用人单位的损失是具体的明确的可以量化的；4、原用人单位的损失与用人单位招录与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者之间存在着因果关系。 

   （四）结论：用人单位招录未解除劳动合同的劳动者，如给原单位造成损失的，就一定承担赔偿责任，这个是法律的明确规定，无法规避该风险的。 

    三、法律应对： 

   （一）招聘未与其他单位存在劳动关系的劳动者。 

    1、在招录劳动者时，需要劳动者提供前一家单位的离职证明，同时查询一下劳动者的缴交社保状态是否是已经停保了，一般而言，离职员工，前一家单位都会给该员工办理停保手续的。如二者（离职证明和社保状态）是一致的，一般法律风险就比较小了。 

    2、如原单位不愿意批准离职的，如本案的情形。鉴于《劳动合同法》第37条规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。故用人单位可以建议该劳动者，通过EMS以书面的形式向原用人单位递交解除劳动合同通知书，30日后，其与原用人单位的劳动关系正式解除，这种情况下，无需原用人单位批准（要注意：寄送的是解除劳动合同通知书，而不是解除劳动合同申请书或辞职申请书，申请书会认定为是劳动者提出与单位协商一致解除劳动合同，这种情况下，需要用人单位同意的，不同意，视为协商不一致，双方还存在劳动关系。而通知书是不用用人单位同意的，属于预告性解除劳动合同），待该员工与原用人单位劳动关系已经解除后（查询是否递交书面的解除通知后超过30日），单位可以招录该劳动者。 

    3、考虑到实践中存在着劳动者可能会提供虚假的离职资料应聘，而单位未察觉的个别情况，单位可以在入职手续中，让劳动者声明：如果劳动者隐瞒相应情况（如没有解除原单位劳动关系、与其他单位有竞业限制义务等）导致单位承担赔偿责任的，单位有权向其追偿。如此操作，可以将单位的风险降到最低。（由此可看出：入职手续中一系列文件经过专业律师设计的好处） 

   （二）招聘与其他单位存在着劳动关系的劳动者。 

    1、取得其他单位同意兼职的法律文书。 

    2、招聘与其他单位建立的是非全日制用工的劳动者。 

   (三)与劳动者建立非劳动关系。 

   如可以考虑建立劳务关系或建立其他经济关系。

我的点评

律师的思路果然很严密，招用无解除劳动合同证明的员工确实需要风险很大，赔偿份额不低于70%呐~所以在查验劳动者的离职情况时一定要参照两点：1.是否有原单位加盖鲜章的离职证明；2.是否原单位有继续为其缴纳社保。以此两条作为佐证，但是因为员工离职时多半在月中，那么有可能企业已经为其购买了当月社保，所以在次月的时候要留意此问题，社保只能在一家单位参保，如果上一家单位已经解除了与其的劳动合同，那么该员工可以购买工伤保险？这个问题验证后我再来补充。
而劳动者在强行给原单位解除劳动合同的时候，要提交的是《解除劳动合同通知书》，用EMS的方式，在快递单中快递内容上注明是解除劳动合同通知书，然后保留快递单。此快递单超过30日后可以作为员工与单位解除劳动合同的证明。
做人事，要合情合理合法~~~合理合法是底线，作为人的问题的解决，合情才是最好的办法，所以如果出现新员工原单位不肯放人的时候，可以让新入职员工将员工与公司解除劳动的条件直接和人资谈，懂法的人资应该都不会强留的~~
一旦公司同意离职，那么开具离职证明是法律规定的义务，所以离职证明也会有的~~~

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