招录未解除劳动合同的劳动者，如何规避风险？

作者爱吃土豆 2014-11-10 17:49 386

本文是对话题：招录未解除劳动合同的劳动者，如何... 的摘抄和点评 收起↑

　　我们是一家食品生产企业，最近，在机电设备维修岗位想招录一名既懂技术又懂管理的人才，经过很长时间的筛选之后，终于有一名应聘者，无论从技术还是人员管理经验上都满足我们要求，他本人也愿意留下来，但是，他的上一家单位就是不批准他的离职，说是不愿意人才流失。而他本人因为想就近照顾家庭，对于到我们公司的意愿还是比较强烈的，已经去了原单位两趟，但那边就是不给办手续。
　　如果我们公司想录用这名劳动者，怎样规避风险？

秉骏哥李志勇说：

从本案可以了解到这样一个情况，公司与该名应聘者基本达到建立劳动关系的一致意愿，而且能够满足各自条件或需求，只是碍于上家单位没有办理离职手续，如果匆忙录用可能导致其上家单位追求公司和该应聘者的连带责任，要达到既录用该名劳动者，又规避用工风险，可以这样来操作。
   再次与劳动者交流，达成攻守同盟。
   公司好不容易寻得懂技术懂管理有经验的机电设备维修人才，而且上班离他家近，他加入公司意愿比较强烈，这种默契的人才不是想有就有的，这个时候面临上家公司办理离职手续的困扰，公司和他本人想法和目标都是一样的：想办法怎么尽快离开那家公司，而且不要惹出什么纠纷或麻烦。
   这样，公司HR部门就可以与该劳动者协商，一是公司愿意为他出人出力想办法让他平静的离开上家公司；二是要坚决入职本公司，并可以写一份承诺书；三是如果有什么新情况出现，一定要随时通气，协商处理办法，以免出现意外不可控的情况。
   提前一个月写离职申请，届时办手续。
   劳动合同法37条明确规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”，为保证稳妥起见，这个离职通知在给用人单位HR部门或直接上级的同时，最好给当地劳动部门一份，以起到印证作用，防止用人单位以“没有收到或根本不知情”等理由搪塞，这一个月期间用人单位可能派人前来劝慰留下或以其他条件、理由等不让离职，劳动者则要保持去意已决，即使提高待遇、职位等不为所动，这需要现在公司随时掌握情况进展，以防情况有变。
   另外，劳动合同法39条规定“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。当一个月届满时，劳动者前来办理离职手续，而用人单位不安排工作接替者来交接工作，或以各种理由推迟办理手续，都是违法的行为，应当承担相应的责任。
   收集不办手续证据，进行申诉。
   两次去办离职手续，一定与相关人员有不少谈话，这时就应当“录好音并录好相”，并向原单位工会、职工代表大会或当地劳动部门进行书面申诉，说明过程或事实，并表达自己去意已决，依法应给予办理离职手续，并限期办理，如果不办理，其所有责任由用人单位承担，与自己没有任何责任。
   这样，即使今后出现什么情况，由于自己申诉在先，而且有一定的证据，届时仲裁或诉讼时，自己的责任也会小很多甚至没有责任。
   依法反驳用人单位无理要求。
   为了留下劳动者，原单位极可能以保密、培训、禁业限制、工作造成损失等理由要求劳动者赔偿损失，这个时候，现单位HR部门一定要给予法律支持，特别是劳动合同法相应条款的解释，甚至动用公司法律顾问，给予原单位无理要求以驳斥，比如：保密费是否支付、禁业限制补助是否支付、培训内容是否与工作相关、造成损失是否与劳动者直接相关等，总之，劳动合同法22-25条要熟知，对这种无理要求、仲裁或诉讼，甚至可以当场进行反诉，逼其处于尴尬境地而就犯。
   不可着急录用，后果可能严重。
   劳动合同法91条规定“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任”，所以，不要因为急用人而让该劳动者急忙入职，否则，原单位如果诉诸法律，公司则容易败诉并且责任相应的责任，实在没有这个必要。
   30天后不办手续且有证据，可以入职。
   离职通知提前30天，届满时，原单位仍不给劳动者办理离职手续，而且劳动者有充足证据（比如：录音中明确说不办理、政府劳动部门人员电话通知用人单位办离职手续而用人单位推脱或借理由不给予办理等），根据法律规定，30天的期限一到，劳动关系已经不存在，这是劳动者解除劳动合同的权利。
   所以，这个时候，不管原单位办理或不办理离职手续，由于劳动者与原单位已经不存在劳动关系，也就是劳动关系事实上已经解除了，这时，新单位就可以录用该劳动者了。

   以上就是对待恶意不给劳动者办理手续的用人单位的办法，也是提供那些去意已决的劳动的一个顺利离开原单位的方法，总之，利用各种途径，获得用人单位不给办理离职手续的相关证据或事实是关键。

我的点评

人才的标准是能为公司所用并带来利益价值的，作为公司HR一定要清楚认识到，我们招聘和录用人才，是要为公司创造财富价值，而不是带来风险的。如果可以预见录用该人可能带来是风险而不是价值，就宁可再暂缓录用或者干脆不录用。即使可能因此错过了一个人才，也远远好过录用后，造成一系列的法律问题三天两头地到处折腾，更何况，极有可能出现“赔了夫人又折兵”的情况。作为案例公司的HR，可以根据现行法律规定，告知应聘者违规录用的法律风险，给应聘者提供一些合理的建议参考。决定权交到应聘者手中，如果你们公司对他的吸引力真有那么强烈，相信他本人就会很好地处理好和原单位的问题；如果不是，你们也不用对他抱有太大希望，还是继续做好你们的人员招聘工作吧！

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