三茅
VIP
创作中心 学习中心 会员中心
目录

二倍工资的计算

作者 南极熊猫 2014-12-26 09:34 463
本文是对话题:员工自己不签劳动合同,离职时要求... 的摘抄和点评 收起↑
  我公司成立于2012年10月30日,有一名高管于2012年6月入职,从入职公司开始至13年12月没签劳动合同,未缴纳社保费,我们多次催促,但他一直以各种原因不签合同,同时,他说他的社保在别的城市别的公司缴纳,公司让他提供社保缴费证明,报销其应由公司承担的社保费,但至今也未提供。
  经一再催促,于2014年1月他才与公司签订劳动合同,申报上社保,今年10月,因业绩没达到公司的要求,公司想对他进行调整。他跟领导谈到,不论是辞职还是公司辞退,他都要求他入职公司没签合同14个月的双倍工资。
  像这种情况该怎样处理?

冼武杰律师说:

1、什么情况下需要支付未签订劳动合同的二倍工资?
    答:劳动者不符合签订无固定期限劳动合同条件的:用工之日起(或劳动合同期限届满之日起)1个月内没有签订(或续签)劳动合同的,则从第二个月起,用人单位须向劳动者支付二倍工资。
    劳动者符合签订无固定期限劳动合同条件的(举例说明:不是说工龄满10年就必须签订无固定期限劳动合同,工龄满10年只是条件之一,另一个条件还要劳动者提出签订无固定期限劳动合同,这种情况下,用人单位应该与劳动者签订无固定期限劳动合同,但用人单位没有与劳动者签订无固定期限劳动合同,而是拿出一份固定期限劳动合同来,如果劳动者同意签订的,则视为劳动者变更了要求签订无固定期限劳动合同的主张,认定双方之间签订的固定期限劳动合同有效,用人单位无需支付双倍工资,如果劳动者不同意签订导致双方没有签订劳动合同的,则用人单位必须支付二倍工资):自应当订立无固定期限劳动合同之日起,用人单位须向劳动者支付二倍工资。
  2、二倍工资的最长支付期限?
    答:依据劳动合同法实施条例第七条的规定,用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日,支付二倍工资;用工之日起满一年的当日之后,视为无固定期限劳动合同,但无需再支付二倍工资。
    所以,未签书面劳动合同的二倍工资:最多11个月。
    未签无固定期限劳动合同二倍工资期限:应当订立之日至实际签订之日或劳动关系解除终止之日止。
 3、公司的筹备期间,未签订劳动合同,是否需要支付二倍工资?
    答:《劳动合同法》第二条规定:“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。 ”根据该规定,劳动关系的主体一方是用人单位,另一方是劳动者。用人单位应该是具有法人资格的公司,或具有营业执照的个体经济组织以及民办非企业单位,只有这样的用人单位才具有劳动用工权。所以,筹建期间的公司,并未取得营业执照,不具备劳动用工权,其与所招用的劳动者之间不是劳动关系,而应为雇佣关系(由投资人或发起人雇佣的),双方在该期间的关系不适用劳动法律法规来处理,故,员工如主张筹建期间未签定劳动合同的双倍工资补偿就缺乏法律依据,难以得到支持。
    如:2010年3月9日深圳市中级人民法院通过的《深圳市劳动争议仲裁、诉讼实务座谈会纪要》第十一条规定:“新公司筹备阶段品用劳动者而未与劳动者签定书面劳动合同,劳动者要求新公司支付该期间二倍工资的,不予支持。”
4、二倍工资的时效?
    答:未签订劳动合同的二倍工资,从性质来分析,并不是劳动者基于其付出劳动而直接产生的劳动报酬,而是由于用人单位不履行与劳动者签定劳动合同的法定义务,侵犯了劳动者权益,这种情况下,法律规定,用人单位需要支付的一种惩罚性质的金额,故其实质上应属于赔偿金,不属于劳动报酬,在时效方面,不应适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款的特殊规定,而是适用于第27条第1款的规定。也就是说,时效从劳动者知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。那么,确定权利被侵害之日就是确定时效的关键。通常认为,用人单位自用工之日的次月还未与劳动者签定劳动合同,劳动者就应当知道用人单位应当支付二倍工资,但还不支付的,其自身权益已经受到侵害了,故应从此日起计算时效,司法实践中,为了方便计算,都规定为逐月起算,如《广东省高院、省仲裁院关于审理劳动争议案件的若干问题座谈会纪要》第15条规定:“劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效,依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额,从劳动者主张权利之日起往前倒推一年,按月计算,对超过一年的二倍工资差额不予支持。”
    回到本案,该高管于2012年6月入职,但公司直至2012年10月30日才注册成立,故2012年6月至2012年10月29日,属于筹建期间,双方之间的关系不按劳动关系来处理,从2012年10月30日起,双方才建立劳动关系,则公司需要支付二倍工资的期限为2012年11月30日(次月起)至2013年10月29日(满一年的前一日);进而分析时效问题,高管于2014年10月提出要求支付二倍工资,倒推1年,按月计算,2013年10月的二倍工资未超过1年的时效,应予以支持,2013年9月30日至2012年11月30日的二倍工资,已超过时效,不再支持。
    (附:第27条第1款:劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
    第27条第4款:劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。)

    5、因劳动者的原因导致双方未签订劳动合同的,是否需要支付二倍工资?
    答:绝大多数地区(如浙江、上海、北京、江苏等地)的司法实务认为,这种情况下,双方未签订劳动合同,是基于劳动者的过错导致的,用人单位无需支付二倍工资。
    但广东地区的HR请注意,广东的司法实务对此有不一样的认识,如:《广东省高院、省仲裁院关于审理劳动争议案件的若干问题座谈会纪要》第14条规定:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同,或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订,用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的,应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。
    广东地区的司法精神认为,这种情况下,用人单位应当终止劳动关系,如果用人单位不愿意终止的,而是继续用工的,属于用人单位处分了自己的权利,这种情况下继续用工,就要支付二倍工资。

    6、特殊人员(总经理等高级管理人员、公司人事总监、人事经理以及负责劳动合同签订的其他人事、行政人员)未签订劳动合同,是否需要支付二倍工资?
    答:绝大多数地区的司法实务认为,特殊人员具企业管理者和劳动者的双重属性。作为企业管理者,其主要工作职责涵盖员工招聘、入职、签订劳动合同、培训、考核乃至离职整个用工管理全过程,他们理应熟悉劳动法律法规,对于未签劳动合同的法律后果也理应比企业其他管理者更为清楚,如果他们未主动提示企业与包括自己在内的劳动者签订劳动合同,可视为严重失职,并可视为他们对未签劳动合同存有重大过错。无论该过错是故意还是过失,企业均不应承担未签劳动合同的二倍工资。否则,让这些人群从严重失职和重大过错中获利,有失公平正义原则,又会鼓励他们利用职权故意不与自己签订劳动合同,有悖诚实信用原则。
    但再一次提请广东地区的HR注意了,广东的司法实务认为,特殊人员可由其他人与其签订劳动合同,如未签订的,仍需支付二倍工资。
 二、法律建议:
    1、劳动者拒绝签订劳动合同,应该怎么办?
    答:非广东地区的,务必取得劳动者拒绝签订劳动合同的有效证据,具体措施,请参考HR知行者的今日打卡,俺看了一下,其措施基本可行。
    广东地区的,请赶紧终止劳动关系吧,这是割肉止损了,呵呵。

    2、本案应该怎么办?
    答:如非广东地区的,问题不太大,毕竟属于因劳动者的过错不签订劳动合同的。如在广东地区的,按照上面的分析4,还要支付2013年10月1日至2013年1月29日的二倍工资,所以,请务必拖过2014年10月吧,等到高管于2014年11月后再申请劳动仲裁的,一旦高管无证据证明其已经于2014年10月主张过二倍工资的权利了,当然,单位也别承认高管主张过权利了,则高管的全部二倍工资请求均超过时效,不予支持。

我的点评

1、劳动者不符合签订无固定期限劳动合同条件的:用工之日起(或劳动合同期限届满之日起)1个月内没有签订(或续签)劳动合同的,则从第二个月起,用人单位须向劳动者支付二倍工资。劳动者符合签订无固定期限劳动合同条件的:自应当订立无固定期限劳动合同之日起,用人单位须向劳动者支付二倍工资。
2、二倍工资的最长支付期限?
    答:依据劳动合同法实施条例第七条的规定,用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日,支付二倍工资;用工之日起满一年的当日之后,视为无固定期限劳动合同,但无需再支付二倍工资。
    所以,未签书面劳动合同的二倍工资:最多11个月。
    未签无固定期限劳动合同二倍工资期限:应当订立之日至实际签订之日或劳动关系解除终止之日止。
3、筹建期间的公司,并未取得营业执照,不具备劳动用工权,其与所招用的劳动者之间不是劳动关系,而应为雇佣关系(由投资人或发起人雇佣的),双方在该期间的关系不适用劳动法律法规来处理,故,员工如主张筹建期间未签定劳动合同的双倍工资补偿就缺乏法律依据,难以得到支持。
4、未签订劳动合同的二倍工资,时效从劳动者知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
《广东省高院、省仲裁院关于审理劳动争议案件的若干问题座谈会纪要》第15条规定:“劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效,依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额,从劳动者主张权利之日起往前倒推一年,按月计算,对超过一年的二倍工资差额不予支持。”
 5、因劳动者的原因导致双方未签订劳动合同的,是否需要支付二倍工资?
    答:绝大多数地区(如浙江、上海、北京、江苏等地)的司法实务认为,这种情况下,双方未签订劳动合同,是基于劳动者的过错导致的,用人单位无需支付二倍工资。
    但广东地区的HR请注意,广东的司法实务对此有不一样的认识,如:《广东省高院、省仲裁院关于审理劳动争议案件的若干问题座谈会纪要》第14条规定:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同,或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订,用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的,应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。
    广东地区的司法精神认为,这种情况下,用人单位应当终止劳动关系,如果用人单位不愿意终止的,而是继续用工的,属于用人单位处分了自己的权利,这种情况下继续用工,就要支付二倍工资。

    6、特殊人员(总经理等高级管理人员、公司人事总监、人事经理以及负责劳动合同签订的其他人事、行政人员)未签订劳动合同,是否需要支付二倍工资?
    答:绝大多数地区的司法实务认为,特殊人员具企业管理者和劳动者的双重属性。作为企业管理者,其主要工作职责涵盖员工招聘、入职、签订劳动合同、培训、考核乃至离职整个用工管理全过程,他们理应熟悉劳动法律法规,对于未签劳动合同的法律后果也理应比企业其他管理者更为清楚,如果他们未主动提示企业与包括自己在内的劳动者签订劳动合同,可视为严重失职,并可视为他们对未签劳动合同存有重大过错。无论该过错是故意还是过失,企业均不应承担未签劳动合同的二倍工资。否则,让这些人群从严重失职和重大过错中获利,有失公平正义原则,又会鼓励他们利用职权故意不与自己签订劳动合同,有悖诚实信用原则。
    但再一次提请广东地区的HR注意了,广东的司法实务认为,特殊人员可由其他人与其签订劳动合同,如未签订的,仍需支付二倍工资。

赞同

收藏

评论

刷新简历无人问津?AI精准优化,让面试邀约多起来!
在职跳槽,简历查询却无人问津?别让简历影响您的职业机会!我们的AI简历优化服务,融合了数万份成功简历的实战经验,通过精准分析和深度优化,让您的简历完美匹配目标岗位。让招聘官第一时间注意到你,邀请面试...
2024-09-18 17:51
下载APP
下载APP
查看更多干货公益直播
300万+人已下载
下载APP
查看更多干货公益直播
关于作者
这个家伙很懒,什么也没有留下~
最新内容
刷新简历无人问津?AI精准优化,让面试邀约多起来!
11小时前    跳槽心得
工作自由人是什么意思
13小时前    通用技能
实时数据是什么意思
13小时前    通用技能
工作综述是什么意思
13小时前    通用技能
cookie数据是什么意思
13小时前    通用技能
工作总结量化是什么意思
13小时前    通用技能
json数据是什么意思
14小时前    通用技能
工作总年限是什么意思
14小时前    通用技能
数据聚合是什么意思
14小时前    通用技能
工作作风是什么意思
14小时前    通用技能
数据看板是什么意思
14小时前    通用技能
公称工作压力什么意思
14小时前    通用技能
数据维度是什么意思
14小时前    通用技能
公关是什么意思是什么职业
14小时前    通用技能
定量数据是什么意思
14小时前    通用技能
公积金在途业务是什么意思
14小时前    通用技能
数据归集的意思
14小时前    通用技能
公司延迟发工资怎么跟员工解释
14小时前    通用技能
公务员是指什么工作
14小时前    通用技能
数据溢出是什么意思
14小时前    通用技能
公益性岗位是什么意思
14小时前    通用技能
数据pb是什么意思
14小时前    通用技能
公职岗位是什么意思
14小时前    通用技能
数据支撑是什么意思
14小时前    通用技能
固化工作是什么意思
14小时前    通用技能
基线数据是什么意思
14小时前    通用技能
雇主责任险工作时间的定义
14小时前    通用技能
数据显示e是什么意思
14小时前    通用技能
管培生岗位是什么意思
14小时前    通用技能
数据回流什么意思
14小时前    通用技能
贯标工作是什么意思
14小时前    通用技能
数据可视化的概念
14小时前    通用技能
国企指的是什么工作单位
14小时前    通用技能
存量数据是什么意思
14小时前    通用技能
合同制工作人员是什么意思
14小时前    通用技能
粒径分布的数据意义
14小时前    通用技能
合宪性审查工作是什么意思
14小时前    通用技能
mock数据是什么意思
14小时前    通用技能
核减岗位是什么意思
14小时前    通用技能
poi数据是什么意思
14小时前    通用技能
后勤工作指什么
14小时前    通用技能
互联网工作什么意思
14小时前    通用技能
数据交互是什么意思
14小时前    通用技能
护理工作的理解和认识
14小时前    通用技能
数据电文是什么意思
14小时前    通用技能
化工运行岗是什么意思
14小时前    通用技能
爬虫数据是什么意思
14小时前    通用技能
环保应急预案是什么意思
14小时前    通用技能
数据中心pue是什么意思
14小时前    通用技能
环卫工作的重要性和意义
14小时前    通用技能
cskast什么数据
14小时前    通用技能
回避关系的岗位是什么意思
14小时前    通用技能
ppi数据是什么意思啊
14小时前    通用技能
机动岗位是什么意思
14小时前    通用技能
清除数据是什么意思
14小时前    通用技能
机动性工作是什么意思
14小时前    通用技能
数据帧是什么意思
14小时前    通用技能
机要工作是什么意思
14小时前    通用技能
数据模型的概念
14小时前    通用技能
稽核工作是什么意思
14小时前    通用技能
数据清理是什么意思
14小时前    通用技能
集招职位是什么意思
14小时前    通用技能
计划工作的含义及性质是什么
14小时前    通用技能
大数据与会计是什么意思
14小时前    通用技能
技术岗位是指什么工作
14小时前    通用技能
数据合规是什么意思
14小时前    通用技能
数据交易是什么意思
14小时前    通用技能
监理工作的认识与理解
14小时前    通用技能
兼职工作是什么意思
14小时前    通用技能
结构化数据是什么意思
14小时前    通用技能
云服务数据是什么意思
14小时前    通用技能
见习岗位是什么意思
14小时前    通用技能
数据业务是什么意思
14小时前    通用技能
交付岗位是什么意思
14小时前    通用技能
数据机房是什么意思
14小时前    通用技能
教育工作指什么
14小时前    通用技能
数据仓库的概念
14小时前    通用技能
阶段性工作是什么意思
14小时前    通用技能
数据孪生是什么意思啊
14小时前    通用技能
金融工作的重要性及意义
14小时前    通用技能
cip数据是什么意思
14小时前    通用技能
金融是指什么工作
14小时前    通用技能
数据资产的定义
14小时前    通用技能
经济管理工作经历具体指什么
14小时前    通用技能
大数据和征信有什么区别
14小时前    通用技能
数据集成是什么意思
14小时前    通用技能
经商主要是指什么工作
14小时前    通用技能
数据库是什么意思
14小时前    通用技能
就业见习岗位是什么意思
14小时前    通用技能
数据接口是什么意思
14小时前    通用技能
就职岗位是什么意思
14小时前    通用技能
考务工作指什么
14小时前    通用技能
数据号是什么意思
14小时前    通用技能
科研工作通常包括哪三个主要阶段
14小时前    通用技能
原始数据是什么意思
14小时前    通用技能
科研是指什么工作
14小时前    通用技能
lkj数据什么意思
14小时前    通用技能
客服工作的价值和意义是什么
14小时前    通用技能
量化数据是什么意思
14小时前    通用技能
控员内工作人员是什么意思
14小时前    通用技能
今日打卡案例 90 已人打卡
【招聘管理】学历和能力的相关性观察

完成打卡即可领取精品资料及积分奖励!

创作者协会
直播推荐 更多 >

人力专业知识第16章考点梳理

万红coco  

直播中 209

HRBP课程考前串讲

考证君、课程班主任  

已结束 可回放 202

人力专业知识第15章考点梳理

万红coco  

已结束 可回放 488

下载APP
扫码下载APP
三茅公众号
扫码添加公众号
在线咨询
扫码在线咨询
消息
关注
粉丝
正在加载中
猜你感兴趣
换一批
评论和点赞
59452
企业的人才理念应该和整体的用人理念有所区别,因为人才和普通劳动力,本身就身就存在质量身就存在质量存在质量
评论和点赞
59452
企业的人才理念应该和整体的用人理念有所区别,因为人才和普通劳动力,本身就身就存在质量身就存在质量存在质量
评论和点赞
59452
企业的人才理念应该和整体的用人理念有所区别,因为人才和普通劳动力,本身就身就存在质量身就存在质量存在质量
评论和点赞
59452
企业的人才理念应该和整体的用人理念有所区别,因为人才和普通劳动力,本身就身就存在质量身就存在质量存在质量
评论和点赞
59452
企业的人才理念应该和整体的用人理念有所区别,因为人才和普通劳动力,本身就身就存在质量身就存在质量存在质量
更多
消息免打扰
拉黑
不再接受Ta的消息
举报
返回消息中心
暂无权限
成为三茅认证用户,即可使用群发功能~
返回消息中心
群发消息本周还可群发  次
文字消息
图片消息
群发须知:
(1)  一周内可向关注您的人群发2次消息;
(2)  创建群发后,工作人员审核通过后的72小时内,您的粉丝若有登录三茅网页或APP,即可接收消息;
(3)  审核过程将冻结1条群发数,通过后正式消耗,未通过审核会自动退回;
(4)  为维护绿色、健康的网络环境,请勿发送骚扰、广告等不良信息,创建申请即代表您同意《发布协议》
本周群发次数不足~
群发记录
暂无记录
多多分享,帮助他人成长,提高自身价值
群发记录
群发文字消息
0/300
群发
取消
提交成功,消息将在审核通过后发送
我知道了