转手有剑何足惧？

作者 12428014... 2015-01-14 09:32 326

内容来自 2015-01-14 打卡话题

　　我们公司有一名52岁的女员工，签了有劳动合同，不过因该员工年龄较大，并未购买社保。该员工工作期间屡次失职，给公司造成3次以上经济损失，公司领导觉得她不适合岗位，想对她进行劝退。但是我们找她谈话后，她不同意，赖着不走，从此也不服从安排，让干什么都要顶撞。
　　站在企业的角度，我们应该如何辞退这名员工，企业才能规避风险？

展开

我，没有经历过类似的情况。

在劳动关系中，实操的价值远胜于理论上的探讨，这也是我为什么总结较少的因素，我不想以理论的推导对网友可能的误导。我在《从案例谈劳动争议处置思路》谈及处理劳动争议的方法，即必须搞清四个问题——什么类别的问题？谁的问题？谁来负责？谁能提供支持？ 

就本案来说，可以分为二步走，即先搞清问题再解决问题 

什么问题：可能的风险有经济补偿金和社保补缴二个问题 

经济补偿金：《劳动合同法》第四十四条第（二）项及《劳动合同法实施条例》第二十一条：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，所以只要到达退休年龄，则劳动关系法定终止，不再适用劳动法律法规，故不存在经济补偿金之说，目前也未见此类仲裁或诉讼支持经济补偿金的案例。 

社保补缴：这是一个非常复杂的问题，目前人社部门一般是由劳动监察大队负责社保的补缴，具有时效的问题。按《劳动保障监察条例》第二十条，涉及社保补缴的时效为二年，自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日起计算；违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。 

按此法条，如员工在到达退休年龄后二年内未主张补缴社保，则在人社系统层面失去了主张的权利。 

但是在法院系统，情况则会复杂得多，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条，此类案件的社保补缴属法院受理的范围，但对于时效的起算则没有明确的说明。对此各地有不同的解读，以江苏省高级人民法院为例： 

养老保险争议的仲裁时效问题  

一般来说，劳动者诉请用人单位赔偿养老保险待遇引发的纠纷，应适用《劳动争议调解 仲裁法》关于仲裁时效的规定，实践中注意根据案件的不同情形确定“知道或应当知道权利被侵害之日”：  

1.劳动者达到法定退休年龄之前，与用人单位的用工关系已经解除或终止的，因其养老保险损失在劳动者达到法定退休年龄时才产生，故应以劳动者达到法定退休年龄之日作为仲裁时效起算之日。  

2.劳动者达到法定退休年龄后一段时间，与用人单位的用工关系才解除或终止的，应以用工关系解除或终止之日作为仲裁时效起算之日。  

3.劳动者达到法定退休年龄后，发生争议时，用人单位与劳动者之间的用工关系尚未解除或终止的，应以劳动者主张权利之日作为仲裁时间起算之日。  

看了上述二个方面的细述，就实则而言，企业在社保方面存在欠缺，是否过了52周岁这个坎，以及员工是否有在人社部门不予支持后采取诉讼主张权利的意愿？ 

谁的问题：公司的问题，如涉及其他部门，该部门的领导人也应参与 

谁来负责：应由人力资源部主导，涉及部门配合 

谁能支持：除了处理的HR，人力资源部门的领导、涉及部门及公司提供支持 

解决之道 

由于问题涉及企业未缴社保的瑕疵，双方之间的非劳动关系已经不存在非法解除合同的问题，所以解决基本有二个办法： 

一.解除双方的劳务关系，就未缴社保问题给予协商 

二.单位单方解除双方的劳务关系，不予任何补助，关于社保补缴或补偿的问题交由仲裁或诉讼裁决，赌一把 

真实案例 

去年我部涉及处理21人的情形，我们采取的方法是： 

※开座谈会，说明政策及情况，接受员工质询 

※发放慰问金，举办欢送宴会 

※愿意继续工作的由劳动关系转为劳务关系 

 ※离开和留下人员的14年度年终奖和年终福利正常发放 

在处理的过程中做到先易后难，逐个击破的原则。既让员工有说话的权利，又把政策讲透，给予员工充分咨询的渠道。人性化的做法较为顺利地解决了本案的问题，目前21人有5人选择离开企业，16人选择转为劳务关系。 

所有的劳动（劳务 ）争议，只要找到问题点，熟悉政策面，处理人性化，则再难的问题都有解决之道。 

【责任】企业生存，企业主的责任，社会和员工同有责任。企业发展了，员工的尊严，企业有责任。企业和社会中的"刁民"多了，社会的规则有责任。 

手中有剑何足惧？心中有情冰可溶!

本文仅代表作者个人观点，不代表三茅网立场。如因内容、版权等产生的一切纠纷，将由作者本人承担。

赞同