【转载】用工法律风险防范简明实用指南

1、关键词：招聘广告 就业歧视
   法律风险提示：企业发布招聘广告一定要合法，否则，轻则影响企业形象，重则引发官司，导致行政处罚或民事赔偿。
风险防范指引：
    1）避免歧视性条款
企业发布招聘广告时，不应包含性别、民族、信仰、地域等歧视性条款，否则，即有损企业形象，对劳动者也没有法律拘束力。
    2）保持广告的一致性
实践中，企业经常会通过多种渠道（网络、电视、报纸、招聘会等）发布招聘广告，此时，提醒企业注意各种广告之间的一致性，尤其是录用条件等限制性条款请务必保持一致，避免将来在用工过程中因证据的矛盾给企业造成不利。
    3）广告原件存档备查
如果发生劳动争议，有时会需要招聘广告作为证据使用，故提醒企业注意将广告原件存档备查，避免发生纠纷时举证困难。
2、关键词：录用条件
  法律风险提示：“录用条件”对企业在试用期解除员工具有重要意义，如果对它没有设定或设定有瑕疵，势必导致“不符合录用条件”的试用期解约条款难以适用，加大解约难度，浪费用工成本。
风险防范指引：
实践中，“录用条件”通常在招聘广告中加以体现；当然，企业也可以在劳动合同或规章制度中加以设定或补充。在设计“录用条件”时，企业需特别注意：
    1）“录用条件”需明确
如欲用“不符合录用条件”条款解聘试用期员工，企业必须首先证明“录用条件”的存在，如果“录用条件”规定的不明确，含糊其辞，将导致该条款丧失适用的余地。
    2）“录用条件”需具体
“录用条件”应当根据企业、岗位的具体情况设定，具体化、明确化，具备可操作性，明确考核标准，不要使用空泛、抽象的套话，切忌所有岗位一刀切。否则，“录用条件”形同虚设。
    3）“录用条件”需公示
无论企业采用何种方式设定录用条件，都必须事先公示使劳动者知晓，否则不生法律效力。
3、关键词：告知义务
  法律风险提示：企业负有将用工基本情况告知员工的法定义务，如果企业隐瞒真实情况或虚假告知，诱使员工缔约，不但可能导致劳动合同被确认无效，使员工造成损失的，还需要承担赔偿责任。
风险防范指引：
企业告知义务的履行需从以下几个方面入手：
    1）主动履行告知义务
用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况及劳动报酬，如果未曾告知，将有可能被员工投诉“欺诈”，承担不利后果。
    2）如实回答员工咨询
对于员工希望了解的其他与工作有关的情况，如劳动纪律、考勤制度、休假制度等等，企业也有义务如实作答，详细说明。当然，劳动者的知情权不是无限的，其有权询问的只是与劳动合同的缔结、履行有关的信息，超出这个限度，如涉及企业商业秘密，企业可不予回答。
    3）注意保存相关证据
为避免在可能出现的劳动争议中面临举证苦难的尴尬，建议企业告知义务的履行采用书面形式，如在劳动合同中设计确认告知条款，或者单独制定告知确认函要求员工签字。
4、关键词：知情权、入职审查
  法律风险提示：企业有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，如果企业未充分行使该权利，不审查求职者的相关背景，盲目用工，很有可能增加劳动纠纷、浪费用工成本。
风险防范指引：
企业知情权的行使，主要应从以下几个方面入手：
    1）主动询问并核实员工基本信息
劳动者告知义务的履行以企业询问为前提，因此，企业如需掌握劳动者基本信息，必须主动询问。当然，企业询问的内容必须与劳动合同直接相关，如健康状况、职业技能、学历、资历等，其他无关的内容，尤其是涉及员工隐私的情况，员工是有权拒绝作答的。实践中，企业行使知情权，对应聘者进行入职检查，主要从以下几个方面入手：
① 审查劳动者身份、学历、资格、工作经历等信息是否属实；
② 审查劳动者是否潜在疾病、残疾、职业病等，必要时可要求应聘者体检；
③ 审查劳动者年龄，禁止使用童工（未满16周岁），谨慎聘用离退休人员；
④ 审查劳动者是否与其他单位签订有未到期的劳动合同；
⑤ 审查劳动者是否与其他单位存在竞业禁止协议。
    2）注意保存相关证据
为避免在可能出现的劳动争议中面临举证苦难的尴尬，提醒企业做好证据的固定工作，如建立员工入职登记表要求员工签字确认、在劳动合同中明确劳动者告知情形并承诺真实性、要求员工提供重要证件（身份证、学历、资格证书等）的复印件等等。
5、关键词：重复用工
  法律风险提示：我国原则上不承认重复用工，因而如果企业招用与其他用人单位尚未解除或终止劳动合同的员工，一旦给其他单位造成损失，需要与员工承担连带赔偿责任。
风险防范指引：
重复用工时，无论企业事实上是否知晓员工未与前单位解约，只要存在招用其他单位员工这一行为并对其他单位造成了损失，就需负连带赔偿责任。因此，企业在录用时必须严格审查员工的入职背景，如:
    1）要求员工提供原单位出具的解除或终止劳动关系的书面证明，并存档备查；
    2）要求员工提供原单位联系信息，通过电话、传真或函件方式向原单位核实员工离职信息的真实性；
    3）在劳动合同中或另订书面协议，明确员工离职的事实，并约定一旦因此引发纠纷，由员工承担全部赔偿责任。
6、关键词：录用通知书
  法律风险提示：录用通知书对企业具有法律约束力，如果企业发出录用通知书后拒绝录用，需对劳动者的损失承担损害赔偿责任。
风险防范指引：
    录用通知书属于企业的单方要约，只对企业具有法律拘束力，而不能约束劳动者。因此，建议企业谨慎对待，除对一些关键性、不可替代性的人员，最好尽量不要用录用通知书的方式，而可以通过电话联系、当面办理相关手续等方式通知录用。
7、关键词：用工? 事实劳动关系
  法律风险提示：劳动关系的建立以“用工”为标志，而非订立书面劳动合同，所以即使尚未订立书面合同，只要用工开始，双方就形成事实劳动关系，企业需承担相关劳动法义务。
风险防范指引：
只要用工开始，企业即应：
    1）将员工信息录入职工名册，保存职工信息，完备考勤记录，明确劳动关系的建立时间，防止发生纠纷时无证可查；
    2）尽快办理社会保险尤其是工伤保险手续，避免发生工伤事故因没有保险而由企业承担赔偿责任。
    3）按时足额支付工资、依法安排员工休息休假，履行用人单位由法律明文规定的义务。
8、关键词：书面劳动合同
  法律风险提示：企业负有安排员工在一个月内订立书面劳动合同的法定义务，违反该义务，可能被员工要求自第二个月起支付双倍工资；若超过一年没有订立书面合同，则视为双方已订立无固定期限劳动合同。
风险防范指引：
    1）企业必须在一个月内要求员工订立书面合同，如果员工拒绝，必须将之辞退；辞退时只需结算工资，无需支付经济补偿。
    2）如果企业超过一个月未满一年没有与员工订立书面合同，需尽快补订；如果员工拒绝，企业必须将之辞退，结算工资的同时支付经济补偿。
    3）如果时间紧急，劳动双方的签字盖章难以在同一时间完成，企业可以要求员工先在劳动合同上签字并暂不填写签字时间，交单位签字盖章并填写劳动合同订立时间后，将其中一份交还劳动者。
9、关键词：职工名册
  法律风险提示：建立职工名册是用人单位的法定义务，如果没有建立，不但可能招致行政处罚，还可能使企业在发生纠纷的时候面临举证困难的风险。
风险防范指引：
    1）建立完备的职工名册，对象涵盖所有与企业建立劳动关系的劳动者，包括一般合同工、非全日制用工、试用期员工等等；
    2）职工名册的内容详尽、具体，主要包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。
10、关键词：劳动合同条款
  法律风险提示：劳动合同必须具备《劳动合同法》第17条第1款规定的九个必备条款；如果因劳动合同条款的不完备给员工造成损害，企业需负损害赔偿责任。
风险防范指引：
    1）除法定必备条款外，企业可以适当增加试用期、保密、培训、竞业限制、离职交接等约定条款来维护自己的合法权益。
    2）企业应当按照《劳动合同法》的要求制作符合自身实际需要的劳动合同文本。为避免因劳动合同瑕疵带来的法律风险，可以直接选用劳动行政部门制定的劳动合同范本或本网提供的合同范本，企业若有具体要求或企业为新类型行业，可向本网提出推荐劳动法律专家为企业量身设计劳动合同。
11、关键词：劳动合同生效
法律风险提示：劳动合同由用工双方协商一致订立，经双方签字或盖章后生效；否则，不生法律效力。
风险防范指引：
    1）企业盖章应盖法人章或书面委托有关部门代为盖章；如果签字，需法定代表人或受委托人签字。
    2）劳动合同必须本人签字，不要同意他人代签；如果员工不能当场决定是否签字，可以给其一段时间研究、考虑，但签字时必须在企业的监督下进行，不要答应员工回去签字后上交的请求，避免他人代签。
    3）如果企业和员工不能同时签章，可要求员工先签，企业盖章后交还一份给员工；必要时，可要求员工只签名字，签约日期由企业统一填写。
12、关键词：劳动合同担保
  法律风险提示：法律禁止企业要求员工提供任何形式的担保，禁止企业以任何名义向员工收取财物；如果企业违反，不但可能招致行政处罚，给员工造成损害的，还需承担损害赔偿责任。
风险防范指引：
为避免因员工违法行为造成企业财产损失，企业可从以下几个方面入手防范：
    1）严格入职审查程序，特别注重了解应聘者的品行、资信记录、违法犯罪记录等情况，谨慎选择录用员工。
    2）加强对员工的岗位培训，完善企业奖惩制度，提升企业内部流程管理和内部监控机制。
    3）对于一些风险较大的特别岗位，企业可以考虑向保险机构购买有关保险，转嫁风险。
13、关键词：劳动合同期限
  法律风险提示：劳动合同期限虽然原则上可以由用工双方自由约定，但如果处理不慎，很有可能增加企业的解约成本，不利企业经营管理。
风险防范指引：
    1）根据岗位要求和员工个人情况综合考虑、合理确定劳动合同期限，最好形成长期、中期、短期并用的复式格局模式，既保持劳动力的相对稳定，又促进劳动力的流动；切忌劳动合同期限一刀切，避免因劳动合同同时到达造成大量人员同时离职的现象。
    2）除非一些流动性强的岗位，不建议采用“一年一签”的传统签约模式，防止连续签约造成企业不得不与员工订立无固定期限劳动合同的尴尬局面。
14、关键词：无固定期限劳动合同
  法律风险提示：如果出现法律规定的必须订立无固定期限劳动合同的情形，企业必须按时订立，否则，需自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
风险防范指引：
    1）改变劳动合同“一年一签”等习惯做法，与可能长期录用的员工约定较长的劳动合同，稳定用工。
    2）无论何种原因，用工起一年内务必订立书面劳动合同，防止一年期满视为订立无固定期限劳动合同。
    3）对于难以确定是否确有必要续约的员工，可以在第一次劳动合同期满时先终止劳动关系，终止用工，给双方一段考虑的时间，如却有必要，再与员工协商重新建立劳动关系，避免连续缔约带来的必须与员工订立无固定期限劳动合同的尴尬。
    4）即使符合法定的需要订立无固定期限劳动合同的情形，企业还是可以与员工协商，通过提高劳动报酬等方式，争取员工订立固定期限劳动合同或以一定任务为期限的劳动合同。
    5）如果在劳动合同的履行中觉得当初订立的合同期限太短，企业可以与员工书面协议予以变更，减少订立合同的次数。
    6）对于比较优秀的员工，企业可以出资为其进行专项培训，并在培训协议中约定较长期的试用期，间接变更劳动合同的履行期限。
15、关键词：服务期
  法律风险提示：企业与员工订立服务期协议一定要合理、合法，否则无效。
风险防范指引：
    1）企业只有在出资对员工进行专项技术培训的前提下方可与员工约定服务期，协议中列明培训项目、企业支付的培训费用（一般包括培训费、差旅费、住宿费等）数额及计算方式、服务期限及员工违反服务期的违约金等。
    2）服务期限的长短原则上可以由企业与员工自由约定，但还是要公平、合理，与企业支付的培训费用大体相当；如果过长，显失公平，可能难获法院或仲裁庭的支持。
    3）违约金的数额以企业实际支付的培训费用为限，即使双方自愿约定更高的违约金，超过部分也无法律效力。
    4）注意证据的保存，特别是支付培训费用的相关单据，为避免日后纠纷，可以要求员工签字确认。
    5）目前司法实践中对于服务期协议是否适用试用期员工存在较大争议，为避免劳动争议，减少用工损失，建议企业尽量不要对试用期员工进行专项技术培训。
16、关键词：保密协议 竞业限制
  法律风险提示：保密事项虽然不是劳动合同的必备条款，但对企业具有十分重要的意义，缺乏关于商业秘密的约定，很可能导致企业在遭受侵权时难获赔偿；然单纯的保密协议，受举证责任等多种因素限制，可操作性也欠佳，故必要时加入竞业限制条款对维护企业利益十分重要。竞业限制的约定必须合理、合法，否则难获支持。
风险防范指引：
    1）根据企业的具体情况在合同中对商业秘密的范围予以明确，可以用列举方式将企业基本的商业秘密的类型予以说明，同时加入兜底条款囊括商业秘密的范围（不为公众知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息或经营信息），避免将来可能产生的歧义。
    2）如果没有竞业限制条款，单独的保密协议或保密条款不能约定违约金，否则即使约定也没有法律效力，如果员工违约，企业只能举证自己的实际损失要求员工赔偿。
    3）竞业限制的对象限于限于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，对于不接触企业商业秘密的一般员工，企业不得与之订立竞业限制条款。
    4）竞业限制的范围由劳动双方协商确定，但不得违法，且应当具有合理性，其限制的地域范围应以能够形成实际竞争关系的地域为限，其限制的就业范围限于与原企业有竞争关系的企业，如果约定的过为宽泛，如一个地域性的企业要求离职员工不得在全国甚至全球从事相关行业、或要求员工离职后不得到任何其他企业工作，都属无效约定，不能限制劳动者。为减少纠纷，必要时企业可以在协议中列明主要竞争企业名单。
    5）竞业限制的期限不能超过两年，超过的部分没有法律效力。
    6）企业对离职员工进行竞业限制的同时，必须给予其经济补偿。补偿的具体数额可以由劳动双方自由协商，但不得过低，否则容易因显失公平不被支持。同时特别注意的是该经济补偿必须在员工离职后按月发放，因而有的企业约定该经济补偿已包含在员工任职期间的劳动报酬中是不会得到支持的。
17、关键词：试用期
  法律风险提示：试用期的约定必须合法，否则不但可能招致行政处罚，如果违法约定的试用期已经履行的，企业还需按“转正”后的工资标准向员工支付赔偿金。
风险防范指引：
    1）严格按照《劳动合同法》第19条之规定约定试用期，如果合同订立后发现原先约定的试用期过短，可以在19条允许的范围内与员工协商延长变更试用期。
    2）重复约定试用期为法律明令禁止，因此，无论在什么情况下，企业与同一员工只能约定一次试用期。
    3）试用期工资虽然可以略低，但不能低于法定标准（不低于同岗位最低工资或合同约定工资的80%，并不低于当地最低工资标准）。因此，企业可以细化公司岗位，制定更详细的职位等级和工资层级，并在合同中只约定基本工资，奖金及效益公司按照员工当月或当季度业绩确定，避免试用期用工成本过大。
4）即使是试用期，企业也应当为员工办理社会保险，尤其是工伤保险，否则，一旦发生工伤事故，企业需承担赔付义务。
18、关键词：试用期劳动合同解除
  法律风险提示：试用期内解除劳动合同虽然较正式合同期内的解除容易些，但并不代表企业可以任意解除；如果企业违法辞退试用期员工，可能会导致辞退行为无效或支付相当于两倍经济补偿的赔偿金。
风险防范指引：
较正式合同期内的员工的解约情形，企业辞退试用期员工更多一条：“在试用期内被证明不符合录用条件”。适用该条款需注意：
    1）必须有明确的“录用条件”存在，否则没有该条适用的余地；
    2）企业负有证明员工“不符合录用条件”的举证责任。因此，企业需加强内部管理，完善考核机制，避免举证困难。
19、关键词：拖欠工资
  法律风险提示：按时、足额支付工资是企业的基本法定义务，若违反，不但给予了员工即时解除劳动合同的理由，还可能被责令加付员工赔偿金。
风险防范指引：
企业必须按时、足额、以货币形式发放员工工资。为避免特殊情况下可能出现的工资支付迟延的情形，企业可以在合同中与员工约定：“劳动者确认如因财务结算或银行转账等延缓工资支付不属于拖欠工资的行为。”
20、关键词：支付令
  法律风险提示：如果员工以拖欠工资为由向法院申请支付令，企业必须谨慎对待、正确处理，否则极有可能导致被法院强制执行的不利局面。
风险防范指引：
支付令具有强制性，发生法律效力的支付令与法院生效的判决、裁定具有同等的强制力，如果收到法院的支付令，用人单位需充分重视，分别不同的情况予以处理：
    1）拖欠属实的，可以在支付期限（15日内）支付，避免进入强制执行程序。
    2）如果对支付令有异议，可以在收到支付令15日内，向法院提出书面异议。当然，需注意的是，提出异议时，应当是对支付的数额或者支付的理由提出异议，如不存在拖欠的事实、不存在劳动关系不应支付工资等等，而不能以“经济困难”、“无力支付”等理由提出。
    3）如果企业在15日内没有提出书面异议，支付令生效，企业必须支付员工要求的工资，否则员工可以申请法院强制执行。
21、关键词：加班
  法律风险提示：企业应当严格执行劳动定额标准，不能强迫或变相强迫劳动者加班；如果安排加班，需依法支付加班费。若有违反，不但可能招致行政处罚，还有可能被责令向员工加付赔偿金。
风险防范指引：
    1）员工要求加班费需对企业安排加班的事实举证证明，因此，建议企业完善考勤制度，加强对有关证据的管理。
    2）对于不定时工作制的员工，除非法定节假日上班，否则不存在加班问题。因此，对于一些符合要求的灵活机动的岗位，提醒企业尽快向劳动行政部门申请实行不定时工作制，避免因加班问题发生纠纷。
22、关键词：劳动合同变更
  法律风险提示：企业与员工协商变更劳动合同，需订立书面协议，否则极有可能因举证困难面临败诉的风险。
风险防范指引：
    1）劳动合同变更发生在合同订立之后、履行届满之前，实践中有的企业以“变更合同”的名义在合同期满后与员工约定延长履行期限，实质上属于劳动合同的续签，属于连续订立劳动合同。
    2）劳动合同变更有修补、完善原合同之效，企业善加利用，可更好的保护企业的合法权益。
23、关键词：协商一致解除劳动合同
  法律风险提示：在用工双方协商解除劳动的情形下，哪方先提出解约对企业是否支付经济补偿金至关重要；此时的举证责任主要在企业，只要企业无法举证员工先提出解约，可能支付经济补偿金。
风险防范指引：
    1）在双方都有解约意向的情形下，让员工主动提出，以避免承担支付经济补偿金的义务。
    2）无论哪方提出协商解除劳动合同，如签署书面解约协议，其中务必注明提议解约方。
    3）建议企业准备格式的“员工离职申请书”（前面员工填写协商解约的申请，后面企业填写同意与否的意见）供协议解约的员工使用，即方便企业管理，又利于证据的保存。
24、关键词：员工提前通知辞职
  法律风险提示：提前通知解约是员工的权利，企业无权限制；若企业用迟延支付工资、拒绝办理离职手续等手段限制，不但需承担相应的法律责任，对员工造成损失的，还需赔偿。
风险防范指引：
    1）审查员工的提前通知是否符合法律要求（一般员工提前30日以书面形式，试用期员工提前3日以口头或书面形式）；若员工没有依法通知即擅自离职，企业可以以“旷工”处理（相应的处理措施需在企业规章制度中明确规定，并规定连续或累计旷工达到一定的天数属于严重违纪，企业可以即时通知解除劳动合同；另外，员工擅自离职造成企业损失的，企业还可以要求其承担损害赔偿责任。
    2）要求员工正确办理离职交接手续，如果其拒绝办理，或办理行为不当，对企业造成损失，企业可以要求其赔偿。
    3）企业在主张上述损失的时候，常常面临损失数额难以举证的尴尬，因此，建议企业实现与员工在合同中约定：若损失难以计算时，按照相当于员工**日工资的数额支付。
4）对于签署了服务期协议的员工，企业可依据协议向其主张违约金。
25、关键词：员工因企业过失解约
  法律风险提示：如果企业存在《劳动合同法》第38条规定之情形，不但使员工取得即时解除劳动合同的权利，还需在解约时支付经济补偿金，增加企业的用工成本。
风险防范指引：
    1）为避免上述法律风险的发生，提醒企业依法用工，避免38条所列情形的发生。
    2）如果员工以38条主张解除合同，企业也应认真审查员工提出的事实和理由是否成立：如果成立，15日内为其办理离职手续，结清工资并支付经济补偿金，结束劳动关系。如果不成立，则员工擅自离职属于违法解约，企业可书面向该员工提出，并要求其尽快恢复工作，否则按旷工处理；若旷工达到一定的天数构成严重违反公司规章制度，或者因员工旷工给企业造成重大损失，企业可以解除劳动合同，并要求员工承担损害赔偿责任。
26、关键词：企业因员工过失解约
  法律风险提示：如果员工存在《劳动合同法》第39条规定自情形，企业有权解除劳动合同并无需支付经济补偿金。但企业对该条的适用负有严格的举证责任，如果企业没有充足的证据证明39条所列情形的存在，其解约行为属于违法，需依87条之规定承担违法解约的法律后果。
风险防范指引：
    1）加强企业规章制度的建设，制定合理、合法、具备可操作性的规章制度，特别注意明确属于“严重违反规章制度”的情形、“严重失职、营私舞弊给企业造成重大损害”中“重大”的衡量标准（一般以损失的数额计算）等。
    2）严格考勤、请假等制度，在日常生产经营中将规章制度的规定落到实处，并注意证据的保存，避免将来可能出现的证据不足。
    3）企业因员工存在双重劳动关系解约的情形有两种：兼职行为对本职工作造成严重影响或经本单位提出拒不改正。从实际操作上来看，企业若想举证第一种情形的“严重影响”是比较困难的，因此建议企业尽量采第二种方式。
    4）如果企业非常反对员工的兼职行为，可以在规章制度中明确予以禁止，并将该行为列为“严重违反规章制度”的情形，一旦发现，即以“严重违反规章制度”为由解除合同。
    5）完备员工档案管理，注意证据的保存，避免欲以“员工欺诈导致合同无效”为由解除劳动关系时没有证据证明“欺诈”的存在。
    6）员工“被依法追究刑事责任”具体包括以下情形：被检察院免予起诉；被法院判处刑罚（包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑、罚金、剥夺政治权利、没收财产）；被法院依据刑法第３２条免予刑事处分；
    7）如果员工被逮捕、刑事或行政拘留导致人身自由受限，企业也不得以此为由即刻解除劳动合同，而应暂时停止劳动合同的履行，待所涉案件结束后，根据具体情况再行处理。
27、关键词：企业提前通知解约
  法律风险提示：如果存在《劳动合同法》第40条规定之情形，企业可提前通知或以支付通知替代金，并以支付经济补偿金为代价，解除劳动合同；如果企业没有充足的证据证明40条所列情形的存在，或者解除合同的程序违法，需依87条之规定承担违法解约的法律后果。
风险防范指引：
    1）并非只要员工患病或非因工负伤，企业即可通知解约，而首先需等到法定的医疗期满（医疗期各地有不同规定，企业应参照当地的具体规定执行）。即使医疗期满员工不能从事原工作，也不得马上解约，企业需先为其换岗，员工在新岗位仍不能胜任时方可解除。
    2）40条第2项所谓“不能胜任工作”实质员工不能按照要求完成劳动合同中约定的任务或同工种、同岗位人员的工作量；企业不能故意提高定额标准，使员工无法或难以完成，否则其解约行为难以被支持。另外，即使员工不能胜任工作，也不能马上解约，必须先对员工进行培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作时方能解除。
    3）企业依据40条规定调整工作岗位时，除非双方协商一致（为方便举证，需书面），不得同时降低员工的工资待遇，否则属于擅自变更劳动合同，并无法律效力，员工可以要求补发。
    4）40条第3项所谓“客观情况发生重大变化”是一条比较笼统的规定，企业可充分利用，在劳动合同或企业规章制度中对其包含的情形予以明确、细化，如企业经营方针调整导致相应部门或岗位取消、企业合并或分离后经营范围变化、员工身体情况发生重大变化导致不适岗等等。另外，即使出现该情形，企业也需先与员工协商变更合同履行，如果员工拒绝协商或协商不成，企业方可依法解约。
28、关键词：经济性裁员
  法律风险提示：《劳动合同法》第41条对经济性裁员的适用条件和程序进行了严格的限制，企业必须遵守，否则需依87条之规定承担违法解约的法律后果。
风险防范指引：
    1）经济性裁员实际上属于客观情况发生重大变化时的大规模裁员，因此，如果企业的裁员规模未达到法律规定的程度，或者分批分次进行裁员，可以选择适用《劳动合同法》第40条第3项之规定，减少裁员的程序和难度。当然，为了避免可能的纠纷，企业可以在劳动合同或规章制度中对第40条第3项之“客观情况发生重大变化”进行明确解释，将41条适用经济裁员的情形包含在其内。
    2）如果确需经济性裁员，必须严格遵守相应的程序，优先留用法定人员，并不得裁减符合《劳动合同法》第42条规定的情形的人员。
    3）企业裁员后6个月内重新招工，应通知被裁减人员（为举证便利，可公开公告或以挂号或EMS等方式保证送达），并在同等条件下优先录用被裁人员。如果企业没有履行通知义务，可能被员工要求赔偿损失、恢复劳动关系。
29、关键词：劳动合同终止
法律风险提示：劳动合同只有在符合《劳动合同法》第44条规定的情形下方可终止；若企业在法定情形之外主张终止合同，需依87条之规定承担违法终止的法律后果。
风险防范指引：
    1）劳动合同期满，企业需及时办理相关手续，结束劳动关系；否则，视为双方同意以原条件继续履行合同。为了防止纠纷，建议企业在合同期满前一个月书面通知员工续签或终止劳动合同。
    2）员工到达退休年龄，劳动合同并不一定终止；只有员工开始享受基本养老保险待遇，劳动合同才终止。鉴于身体状况等原因，企业招用退休员工的风险还是比较大的，因此，建议企业及时终止与享受养老保险待遇的员工的劳动关系；如果确有必要聘用退休人员，与之另订聘用协议，明确约定双方权利义务。
    3）劳动合同终止的情形仅限于44条规定的6种，如果企业与员工在合同中另行约定终止情形，没有法律效力。
    4）劳动合同终止，只有在以下三种情形下，企业才有义务支付经济补偿金：
①合同期满，除企业维持或提高合同约定条件续订劳动合同而员工不同意的情形外，企业终止劳动合同的；
②因企业被依法宣告破产而导致合同终止；
③因企业被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者企业决定提前解散而导致合同终止。
    5）合同期满，有《劳动合同法》第42条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，该法第42条第2项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。
30、关键词：经济补偿金
  法律风险提示：有《劳动合同法》第46条规定情形之一的，企业必须支付经济补偿金，否则不但可能被劳动行政部门责令支付，还有可能被责令向员工加付赔偿金。
风险防范指引：
    1）经济补偿金的补偿与否与劳动合同解除或终止的理由密切相关，因此企业在选择合同解除方式的时候必须灵活谨慎，尽量以无需支付经济补偿的方式解约，减少解约成本。
    2）经济补偿金按员工在“本单位工作的年限”计算，而非“本单位连续工作的年限”，因此，即使员工并非连续用工，计算经济补偿的年限，也要累计计算。因此，建议企业在录用时还要审查该求职者是否在本企业工作过。
    3）经济补偿金的计算基数应为该员工合同终止或解除前12个月的平均工资，而非合同约定基本工资。
    4）对于一些收入较高的员工，法律对经济补偿金的补偿数额进行了封顶限制：员工月工资高于企业所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
    5）对于2008年1月1日《劳动合同法》实施之前签订的合同，如果在2008年1月1日之后解除或终止，经济补偿应当分段计算：2008年1月1日后的工作年限按《劳动合同法》的规定计算；2008年1月1日前的工作年限，按当时的规定计算。
    6）为维护企业利益，防止员工不办理工作交接给企业造成损失，经济补偿金应当在办理工作交接时支付；如果员工拒绝办理交接，企业可以拒付经济补偿金。
31、关键词：离职手续
  法律风险提示：在劳动关系解除或终止时，企业应出具相关书面证明，并在15日内为员工办理档案和社会保险的转移手续，否则不但可能招致行政处罚，如果造成员工损失，企业还应当赔偿。
风险防范指引：
    1）及时为员工办理离职手续，防止因此引发劳动纠纷。
    2）及时要求员工进行工作交接，如果被拒绝么可以扣发经济补偿金或要求员工对损失进行赔偿。
    3）妥善保管已经解除或终止的劳动合同文本，至少保存两年备查。
32、关键词：劳动规章制度
  法律风险提示：企业的规章制度相当于企业的“内部法律”，缺乏合理、合法、可操作的规章制度，不但不利于企业的经营管理，还往往会导致企业在劳动纠纷中处于被动局面，甚至招致行政处罚。
风险防范指引：
    1）企业规章制度必须合法，否则不但没有法律效力，不能作为处分员工的依据，如果涉及员工切身利益的规章制度因违法而无效并对员工造成损害，企业还需要承担损害赔偿责任。
    2）规章制度必须合理，不得违反公序良俗，否则难以法院或仲裁机关的支持。譬如有的企业将“上厕所超过10分钟”规定为严重失职的情形，显然是不合理的。
    3）为了方便企业的经营管理，企业需制定尽量明确、规范的规章制度，强化规章制度的可操作性，杜绝大而化之的套话、空话，否则形同虚设。
    4）当企业制定的规章制度与集体合同或劳动合同约定的内容不一致时，员工有权要求优先适用合同约定。也就是说，劳动合同、集体合同的效力高于规章制度。
    5）规章制度需经民主程序制定：①职工代表大会或全体职工讨论；②提出方案和意见；③与工会或职工代表平等协商确定；④公示告知。否则，该规章制度将因程序的瑕疵被认定无效。
    6）特别注重保存规章制度制定过程中的相关证据，尤其是规章制度经公示的证据（条件允许的话，建议企业要求每一员工签字确认），避免纠纷发生时出现举证困难的尴尬。
33、关键词：劳务派遣
  法律风险提示：企业采用劳务派遣方式用工，固然可以解约人力资源、减少用工成本，但必须谨慎行使，防止因违法带来的严重法律后果。
风险防范指引：
    1）必须严格审查劳务派遣单位的法律资质，并审查劳务派遣单位与被派遣员工订立的劳动合同；否则，将有可能导致企业与被派遣员工形成事实劳动关系，劳务派遣名不副实，增加用工成本，大大提高劳动合同终止或解除的难度。
    2）谨慎签署劳务派遣协议。为防止纠纷发生，提醒企业不但必须签署劳务派遣协议，且必须根据企业自身需要谨慎设计协议条款；保险起见，建议企业咨询劳动法律专家制定最能维护自身权益的派遣协议。
    3）依法用工，保障被派遣员工的合法权益，一旦发现被派遣员工存在《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定情形时，尽快将之退回劳务派遣单位，避免纠纷的发生。
    4）谨慎审查劳务派遣单位的合法性和信誉度，不要与不合法或信誉不好的劳务派遣单位合作，避免由于劳务派遣单位给被派遣员工造成损害时，是企业承担连带责任；另外，保险起见，在劳务派遣协议中务必明确约定双方的责任范围，明确因劳务派遣单位给劳动者造成损害导致企业发生损失时，劳务派遣单位承担赔偿责任。
34、关键词：非全日制用工
  法律风险提示：非全日制用工虽然灵活机动，但并非没有任何法律限制；企业招用非全日制用工必须合法，否则可能导致严重的法律后果。
风险防范指引：
    1）非全日制用工的计酬标准不得低于企业所在地最低小时工资标准，且工资结算周期最长不得超过15日，否则构成拖欠工资，不但需要补发，还可能被劳动行政部门责令向员工加付赔偿金。
    2）非全日制用工一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时；如果超过此标准，企业必须采全日制用工方式，企业以非全日制用工抗辩不会被法院或仲裁机构支持。
    3）虽然非全日制用工可以采口头方式缔约，但为举证方便，建议企业采用书面方式明确约定双方权利义务。
    4）企业需要为员工办理工伤保险，否则一旦发生工伤事故，需要由企业承担赔偿责任。
    5）非全日制用工的解除方式非常灵活机动，任何一方都有权随时通知终止用工，且无需支付经济补偿。