推荐 【实务派】盘点容易被HR误读的十大劳动法律问题

     作为劳动法专项律师，每天都会接到大量的咨询，处理过各种各样的劳动争议案件，现在回过头来看一看这些案件，发现HR在劳动法的关注度以及掌握运用的程度上已呈现上升趋势，这令我们很欣慰。但是我们又发现，很多HR在对劳动法的理解上存在一些误区，这些误区如果不纠正，很可能给企业带来不必要的损失。通过对经手案件的总结再结合实践经验，我总结了十条较典型问题，希望能引起HR，尤其是新晋HR的重视。今天我就和大家一起聊一聊这十条问题。

NO.1 以为在试用期内可以任意解雇员工

    试用期，很多人觉得就是试着用嘛，是劳动者和用人单位双向选择的过程，劳动者觉得单位不行，随时走人，单位觉得劳动者不行，随时解聘，这难道还要给补偿金的？

    是的，朋友！法律是严肃的，真没有您想得这么随意。虽然实践中试用期内解聘维权的人少，但并不代表法律没有赋予劳动者这项权利。

    先来看看法律规定：

《劳动合同法》第三十九条，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期内被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的）

（六）被依法追究刑事责任的。

《劳动合同法》第四十条，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

    从以上法律规定，可以得出两点结论：（1）合法解除需要证明劳动者不符合录用条件；（2）但不符合录用条件不是唯一的理由。

    细心的HR可以注意到，39条和40条同样是合法解除，区别在于39条无需支付任何经济补偿，而依据40条解除需要支付经济补偿金。可见，无成本、最容易考察和实现的就是证明劳动者不符合录用条件。

    ♥建议：HR在员工入职前应明确录用条件并保存相应证据，在辞退时尽量使用第39条的理由。

NO.2 以为员工只有在本单位工作满一年才享受带薪年休假

    在本单位工作满一年享受带薪年休假，这是没有问题的，但是，您没有考虑到另外一种情况，比如，王某从A公司8月6日离职，8月7日随即入职B公司，中间无一天间断。性质上也属于连续工作。且法条并没有说必须在本单位连续工作12个月以上才享有。

    《职工带薪年休假条例》第二条，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。

    《企业职工带薪年休假实施办法》第三条，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。

    ♥建议：在规章制度中明确“连续工作”标准为“一日接一日地不间断”，并要求劳动者相关证明工作的连续。

NO.3 以为女职工在“三期”内就不能解雇

《劳动合同法》第四十二条，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

    请注意：是不能依照40条、41条规定，那依据39条，比如，严重违反单位规章制度的，单位是完全有权解雇该员工的，即便是“三期”女职工也不例外。法律特别保护“三期”女职工的权益，但不是一味地强调权益扩大化，“三期”女职工也应当认真遵守单位的规章制度，这是每一位劳动者应尽的义务。

    ♥建议：完善规章制度，明确严重违纪标准，并向劳动者公示得到认可，保留“三期”女职工违纪证据，并在违纪后及时发出书面通知。

NO.4 以为超过一年未签劳动合同就不需要支付双倍工资

    “用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”众所周知。

    有三种情况（即“连续十”“双十”“两次固定期”）应当签订无固定期限劳动合同，不签订也应当支付双倍工资，也众所周知。

    而难点在于“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”中的“视为”后是否也应当支付双倍工资？

    实践中，很多HR认为，既然已经“视为”了，就与签订书面无固定期合同有相同的效力，不应当支付双倍工资。主张双倍工资的时效为一年，超过一年就不能主张双倍工资了，劳动者可以到仲裁委申请确认属于无固定期劳动合同关系。

    不错，是可以主张确认无固定期劳动合同关系。但是，需要说明的是，这并不影响劳动者主张双倍工资。看下最新规定：

    《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第28项纪要：《劳动合同法》第八十二条“二倍工资”的认定与起止时间、计算方法？

    二倍工资适用时效的计算方法为：在劳动者主张二倍工资时，因未签劳动合同行为处于持续状态，故时效可从其主张权利之日起向前计算一年，据此实际给付的二倍工资不超过十二个月，二倍工资按未订立劳动合同所对应时间用人单位应当正常支付的工资为标准计算。

    光看法条可能理解有障碍，我们举例说明：

    小明2012年10月15日入职A公司，公司一直未与其签订劳动合同，2014年2月14日小明离职，2014年2月20日小明向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁要求支付未签合同双倍工资，A公司对未签合同事实不予否认，但主张超过时效为由进行抗辩，最终，仲裁委裁决A公司向小明支付2013年2月20日至2013年10月14日期间的双倍工资差额。

    依据就是上述会议纪要规定。

    首先，小明在离职后一年之内申请劳动仲裁，符合法律规定。

    其次，2013年10月14日，小明入职A公司已满一年，视为签订了无固定期限劳动合同，所以，之后的双倍工资不能主张。

    最后，根据《会议纪要（二）》的规定，因为主张权利的时候未签合同的行为一直处于持续的状态，所以，诉讼时效可以向前计算一年，即2013年2月20日，所以，小明可以获得的双倍工资时间段为2013年2月20日至2013年10月14日。

    附下图便于大家的理解。

    ♥建议：入职一个月内与劳动者签订书面劳动合同，员工拒绝签订应当保留证据，并在一个月内及时辞退，不需支付任何经济补偿。

NO.5 以为HR不签合同也要支付双倍工资

    HR也属于劳动法规定的劳动者，单位未与其签订书面劳动合同，当然也适用劳动合同法关于支付双倍工资的规定。但是，不能一概而论。如果有证据能够证明HR的主要职责就是订立劳动合同的话，主张双倍工资一般是不予支持的。《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第31项纪要：用人单位法定代表人、高管人员、人事管理部门负责人或主管人员未与用人单位订立书面劳动合同并依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，应否支持？

    用人单位法定代表人依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，一般不予支持。

    用人单位高管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，可予支持，但用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的除外。对有证据证明高管人员向用人单位提出签订劳动合同而被拒绝的，仍可支持高管人员的二倍工资请求。

    用人单位的人事管理部门负责人或主管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，如用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人的工作职责，可不予支持。有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出签订劳动合同，而用人单位予以拒绝的除外。

    ♥建议：HR及其他高级管理人员应及时与自己签订劳动合同，一式三份，除人力资源部门保管一份外，可将另外一份留存行政部门及总经理处留存，并将此条写入规章制度中。

NO.6 以为劳动者提出辞职一概不用补偿

    以前，劳动者提出辞职都会以“个人原因”、“身体不适”、“不适合该工作”等理由提出辞职，单位一般会批准，结清工资办理交接后双方也就两清了。可随着劳动者法律意识的逐渐提高，越来越多的劳动者知道了，主动辞职也可能拿到经济补偿的，那就是以单位存在某一项或某几项违法行为为由要求解除劳动关系。

    如果单位的违法行为存在，那么那“N+1”的经济补偿金少不了了。

    所以，劳动者都“门儿清”了，HR可不能不知哦，这是基础知识。

    《劳动合同法》第四十六条，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

    （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

    （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

    （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

    （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

    （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条 第一项规定终止固定期限劳动合同的；

    （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

    （七）法律、行政法规规定的其他情形。

    《劳动合同法》第三十八条，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

    （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

    （二）未及时足额支付劳动报酬的；

    （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

    （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

    （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

    （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

    用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

    ♥建议：可准备单位统一格式辞职申请，并避免上述违法行为的存在。

NO.7 以为违法生育二胎不享受产假

    首先，根据《劳动法》第六十二条规定：“女职工生育享受不少于90天的产假。”按照现有规定，产假已延长至98天。可见，女职工生育的产假是法定的，只要有怀孕和生育的事实，就应该享受产假，单位是应当无条件批准的。   

    2012年4月28日实施的《女职工劳动保护特别规定》取消且废止了劳动部1988年9月1日实施的《女职工劳动保护规定》第15条的规定。另《劳动部关于<女职工劳动保护规定>问题解答》第17条也明确规定，女职工违反了国家有关计划生育规定，生育待遇应按照计划生育规定处理。但是，《中华人民共和国人口与计划生育法》并未对违反计划生育规定的劳动者的生育待遇进行特别规定，同样也没有规定违反计划生育规定的劳动者不能享受生育待遇。

    因此，从2012年实施的《女职工劳动保护特别规定》立法精神以及其废止《女职工劳动保护规定》第15条的目的看，女职工违反计划生育，应当按照《女职工劳动保护特别规定》等相关法律法规的规定，享有产假待遇。

    但是，我劳动法及劳动合同法并未排除用人单位与劳动者通过劳动合同或者规章制度关于此问题的特别约定。如果用人单位与劳动者有特别约定的，可依据特别约定执行。

    ♥建议：及时关注员工动态，可根据实际情况对员工调岗至较适合岗位，并协商一致做好变更劳动合同的工作，避免员工长时间休假导致岗位空缺给单位造成不必要的损失。

NO.8 以为给员工解决了户口，就可以约定服务期

    在北京、上海等一些一线城市，很多单位以可以解决户口为吸引人才的招聘手段。这确实受到劳动者欢迎和青睐。而单位一方为了留住人才，会跟员工约定服务期或违约金。

    需要说明的是，单位只有为劳动者提供专项培训费用，进行专业技术培训的，才能与劳动者约定服务期。解决户口，并不符合上述条件，故不能约定服务期，违约金自然也不能约定。

    但是，并不是没有任何救济办法，如果确因劳动者违反了诚实信用原则，给单位造成了损失，是可以要求赔偿的。

    《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第33项纪要：用人单位为其招用的劳动者办理了本市户口，双方据此约定了服务期和违约金，用人单位以双方约定为依据要求劳动者支付违约金的，不应予以支持。确因劳动者违反了诚实信用原则，给用人单位造成损失的，劳动者应当予以赔偿。

    ♥建议：对于办理户口等支出保留证据，对于劳动者给单位造成的损失保留证据，入职前对劳动者进行背景调查。

NO.9 以为工伤职工可以无限期休假

    实践当中，有很多HR会遇到工伤员工一休就休几个月，甚至一整年，让员工来上班，他就拿出医嘱，令HR很是头疼。那工伤职工真的就可以无休止休假吗？答案是否定的。

    根据2010年12月8日国务院第136次常务会议通过的最新修订的《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

    停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

    也就是说，工伤是有医疗期规定的，工伤的医疗期实际上就是停工留薪期，一般不超过12个月，最长不超过24个月。

    停工留薪期的长短的确定，不是按照医生的休假建议，而是按照《工伤保险条例》第三十三条的规定，医生的休假建议是不能作为依据的。再严重的伤病，医生能够给的休假建议都是短期的，停工留薪期最终止于工伤职工评定伤残等级之日。

    所以，员工是不可能无休止休假的，过了停工留薪期再休假可以按照医嘱给予病假工资待遇。

    ♥建议：员工伤情稳定后，及时去做劳动能力等级鉴定，并可要求做停工留薪期鉴定。员工无故旷工情况下，及时发出书面通知，并保留证据，按照规章制度的严重违纪标准作出解除劳动关系决定。

NO.10 以为竞业禁止和竞业限制是一回事

    竞业禁止和竞业限制虽然看起来只有二字只差，但是有本质区别。竞业禁止主要是在《公司法》中规定，竞业限制则是在《劳动法》中规定。一个是法定义务，一个是约定义务。为了让HR更明了，我做一简单归纳。

    竞业禁止竞业限制义务的性质法定义务约定义务承担义务的主体高管全体员工承担义务的时间高管任职期间员工离职后一段时间承担责任的形式侵权责任违约责任或侵权责任

    作为专业HR，在一些用语上还是要保证严谨规范的。

    ♥建议：明确竞业限制的员工范围，对商业秘密采取保护措施，由专业律师起草与涉密人员签订的保密协议和竞业限制协议。

【作者有话说】

    hello大家好，劳动派（）是一个人力、劳资法律问题兴趣小组，律师、HR和法务的后花园，同行交流、进步，律师指点迷津。我个人，从工作角度讲，已是劳动法老人，但在三茅还是新人，希望多跟大家交流。关于劳动法，有任何问题都可以在评论里面留言，如果是比较集中、典型的问题，我会写文章解答，敬请关注。

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