厘清劳务派遣中的三方关系，合法合理使用

一、问题

1、小型医药工厂，隶属某药物研究所旗下。

2、以派遣员工身份入职医药工厂，因工作需要，安排在研究所办公。

3、本人负责药厂的招聘、社保及相关工作。

4、工作方式、员工福利等方面与正式员工存在差异。

二、分析&建议

劳务派遣之中，最大的问题就在于，原本的“劳资双方关系”变成了“劳动者-用人单位-派遣公司”的三方关系。别看只是从2变成了3，但纠纷处理和责权的划分就复杂了好几倍。先分析一下案例，然后再谈一谈国内劳务派遣之前的使用情况以及当前使用中的注意事项。

1、分析劳务派遣案例中的几方关系

（1）“员工是以派遣的方式进入到小型医药工厂”——这句话就已经牵扯到三方关系了。即员工与劳务公司之间是劳动关系，员工与小型医药工厂是用工关系。

（2）“被安排在研究所办公”——工作地点在研究所，但仅从这句话无法判断研究所与员工的关系。

（3）“负责药厂的招聘、社保，还有研究所的相关工作”——工作内容同时包含了药厂和研究所的工作。这就涉嫌到底为谁工作以及用工主体是哪一家的问题了。但案例中对于研究所的相关工作内容没有明确，此间暂无法判断。如果能够证明在研究所的工作属于药厂驻研究所相关业务，且在药厂经营范围内，那么可以维持劳务派遣关系，否则可能成为非法的“转派遣”，有研究所形成事实劳动关系的风险。

（4）“工作方式、还是员工福利等方面都与正式员工存在差异”——这个问题要基于第3点最终的判断结果而定。如果用工主体是明确为药厂的，那么他们比的是研究所的正式工，毫无意义；如果用工主体最终明确为研究所的，那么按照劳务派遣的规定，是必须同工同酬的。同工同酬即与单位同类岗位员工实行相同的劳动报酬分配办法。

（5）另一个问题，是其中没有提到的劳务派遣用工的适用岗位问题，那就是2013年修改的《劳动合同法》及相关规定已明确劳务派遣只能适用于“临时性、辅助性、替代性”岗位，但这位员工从事的是人事及相关工作，且很有可能长期工作，基本上排除了临时性、替代性的可能，那么除非单位能明确论证员工的岗位是辅助性岗位，否则劳务派遣的岗位是违背的法律规定的。辅助性岗位的设定要求在《劳务派遣暂行规定》中有明确。

综上，这个案例的最终关键点就在于：A. 派遣员工的工作性质基本上能否界定为劳务派遣“三性”岗位中的辅助性岗位； B. 除了本身为工厂从事的招聘、社保工作以外，在研究所的相关工作的具体内容的界定，单位应当尽可能证明为研究所的工作为药厂驻研究所需要而做，属于药厂工作的一部分，否则研究所将承担事实劳动关系的不利后果。

2、国内劳务派遣之前的使用情况

分析劳务派遣发展的动因，我们大致可以了解国内劳务派遣的使用目的和情况，相信大部分使用劳务派遣的企业都可以对号入座。（见下图）

从上图可见，企业使用劳务派遣的目的主要为几大类：

（1）控制工资总额、缓解编制矛盾：这2种情况主要适用于国有企业，国企在管理中因其特殊性受到工资总额和编制限制。

（2）突破主体限制：可以达到规避自身主体风险的目的。

（3）规避无固定期限劳动合同：劳动合同法规定劳务派遣员工签订不低于二年固定期限的劳动合同，但未明确规定是否必须适用无固定期限劳动合同条款。

（4）差异化的薪酬、降低人工成本：对于劳务派遣用工可以适用不同的工资体系标准，为企业省钱。

（5）方便异地用工：可以通过外地劳务派遣机构管理用工，解决异地用工社保等事宜。

（6）减少事务工作：专业的人做专业的事，对于大量使用普工的企业，如果有劳务派遣公司的介入，可以帮企业很好地分担这部分的基础HR管理事务（包括：招退工、社保操作、工资发放等）。

（7）降低劳动争议、变相考察员工：劳务派遣公司可以作为用工单位的灰色缓冲带。

所以，劳务派遣有这么多的好处，拥有充分的市场，也无怪乎之前一段时间劳务派遣业务“蓬勃发展”甚至到了“滥用”的地步。很多企业要么想逃避责任，要么就是盲从。

3、2013年之后劳务派遣使用的注意事项

其实，从立法目的来看，国家当前是希望限制使用劳务派遣的，所以，2013年对于劳务派遣的变革从基本目的上直接击溃了很多企业使用劳务派遣员工的不良企图。我们就从2013年《劳动合同法》的修改（主要针对劳务派遣）以及新颁布《劳务派遣暂行规定》来展开分析：

（1）劳务派遣单位资质审核

新规定要求劳务派遣单位注册资金人民币200万元以上，并且办理《劳务派遣许可证》。（之前要求50万元，不涉及许可证）。因此，企业使用劳务派遣需要审核该项资质。

（2） “同工同酬”，修订包含且适用劳务派遣用工的劳动报酬分配办法

其实这条把很多企业使用劳务派遣员工的目的取缔了，用工单位若采取了正式员工与劳务派遣员工混合于相同或相似岗位的情况，那么劳务派遣员工的劳动报酬应当是等同的。所以，作为HR一定要尽力避免混岗。

（3）明确“辅助性”岗位设定的规定动作

《劳务派遣暂行规定》第三条明确“辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位”且“用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。”

所以，单位如果要以辅助性岗位使用劳务派遣职工的，应当做好“非主营业务岗位明确”和“大会讨论及公示”两个步骤。

（4）控制劳务派遣用工数量

《劳务派遣暂行规定》第四条明确“使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%”，这条直接掐住了大部分生产型企业使用劳务派遣普工的要害。

（5）重新审视劳务派遣用工的必要性——外包or吸收

鉴于国家态度与劳务派遣使用难度的上升，企业有必要重新考虑使用劳务派遣用工的必要性。要么吸收成为正式职工，要么将低端业务整体外包。

当然，企业还要避免“假外包真派遣”的情况，按劳务派遣使用处理。

三、总结

1、目前很多单位都采用劳务派遣的形式，企图鱼目混珠地降低企业的用工成本，导致很多劳动者的利益收到了侵害，虽然国家对劳务派遣用工的规范展示出了必要的决心，但这条“规范之路”仍然任重而道远。

2、作为员工，应当权衡得失，在必要的范围内保护自身的权益。学好用好法律保护自己，不要被单位欺负了，但也要权衡好饭碗与跳槽成本，毕竟总体用工形势不乐观。

3、作为企业HR，应熟知劳务派遣用工相关的法律法规，厘清劳务派遣的三方关系和风险利弊，并且在职权范围内合理行使建议权，既帮助企业降低劳务派遣用工不规范的风险，也为缔造规范用工环境及和谐劳资关系贡献一份力量。

四、延伸阅读

1、《劳动合同法》对于劳务派遣规定修改的关键内容：

（1）第五十七条 修改为：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：

 “（一）注册资本不得少于人民币二百万元；

 “（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；

 “（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；

 “（四）法律、行政法规规定的其他条件。

 “经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”

（2）第六十三条 修改为：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

 “劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”

（3）第六十六条  修改为：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

 “前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

 “用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，超过其用工总量规定的比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”

2、《劳务派遣暂行规定》关键条款：

（1）用工范围和用工比例

第三条：“……用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。”

第四条 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。

计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

（2）劳务派遣用工的待遇

第七条 劳务派遣协议应当载明下列内容：

……（四）按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式；……

第九条 用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。

3、关于“假外包真派遣”

（1）《劳务派遣暂行规定》

第二十七条 用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。

（2）《江苏省劳动合同条例》

第三十六条  劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

用工单位使用劳务派遣劳动者的人数占本单位用工总数的比例，不得超过国家规定的比例。

企业将其业务发包给其他单位，但承包单位的劳动者在企业的生产经营场所使用企业的设施设备、按照企业的安排提供劳动，或者以企业的名义提供劳动，以及其他名为劳务外包实为劳务派遣的，其劳动者的人数纳入前款规定的比例计算。

劳务派遣是一个比较大的课题，而且在纠纷处理时较为复杂，虽然国家已经在想办法遏制和控制劳务派遣的滥用情况，但仍然有很长的路要走。对于涉及到这一块内容的HR来说，如何站在公正的立场促进劳资和谐，是我们必须坚持的准绳。

最后，引用一位高层人士的一段结束语：你们既是法律义务的履行者,也是企业社会责任的引领者;你们既是管理者，也是劳动者；你们既是企业劳动关系规则的制定者，也是规则的约束对象。善待公司的劳动者就是善待你们自身。合法合理用工所带来的赢家会是你的朋友、你的亲戚、你的同事，而且，极有可能是你自己。对几乎所有人来说，我们将从一个更加和善高尚的社会中获益。

以上，欢迎大家一起讨论。