工伤处理赔偿计算

有时疑惑，是案例故意设计成这样还是真实的情形，一个案例汇集这么多的问题，让我们HR情何以堪？让单位和社会上的人觉得：HR就是一群饭桶，人力资源部就是一花瓶部门。我也觉着：这样的人力资源部也该撤掉了，因为没有存在的价值。 

也许话有点刺，但现实就是如此，能力差又不学习成为通病，解决不了问题还二头受气，责怨单位、社会，就是没有思考自己。前二天遇到一民企老板C，实在可怜。C是一个非常实诚的一个人，搞了十多年企业，赚了点辛苦钱，因为近年政府工业园区的规划调整因素，停业了，连着三次被员工告了，先是经济补偿金，后是高温补贴，现在是加班工资等，C非常郁闷，我坦言：你的钱给得不算少，态度也很好，为什么职工这折腾你，除了你太善良，你缺少一个称职的HR。C的单位以前连HR都没有，经历了这番坎坷的C可以深深地体会到了一个优秀HR的重要性。 

                 存在问题点 

※公司筹建新厂区，公司有无营业执照？涉及有无用工资质？没说清 

※许多工程都是承包给私人老板来做：有无用工资质？估计没有 

※钢筋工程的负责人带来一名工人，且没有告知公司：管理这么乱，谁理会你？ 

※2013年10月样子发生工伤，2015年7月诉讼：已经失去工伤认定的时效 

※司法鉴定结果为8级伤残：司法鉴定和劳动能力鉴定是二回事 

※双方均证据不足，法院支持协商解决：没有工伤认定，不能鉴定；没有鉴定结论，何来赔偿依据？法院也很无奈 





乱，真的是乱！看似没有头绪，真实很简单。如果用人单位有点良知，有点责任感，辅以智慧；这件事一点都不难。因为处理过类似的事，算是驾轻就熟了。 

处理过工伤的HR都知道，一个工伤的处理由三大环节组成，即工伤认定、劳动能力鉴定及工伤理赔组成。我们不妨将一个大问题先分成三个小问题，一步步来。 

                  是否工伤？ 

工人工作时被钢筋砸伤左足：属工伤无疑，不存在争论，除非用人单位想赖帐，如此工伤这条路是行不通了。 

如果走民事赔偿之路。根据我国《民法通则》第一百三十六条的规定，人身损害赔偿案件的诉讼时效期间为一年。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百六十八条的规定，人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。很明显如果没有时效中断、中止的情形，职工失去了通过民事渠道主张的权利。 

如何做劳动能力鉴定 

现在即使用人单位能够认可工伤，但过了认定的时效，社会保险行政部门对工伤认定申请不予受理。没有认定工伤，则不能进行劳动能力鉴定。但并不意味着鉴定的大门已经关闭，用人单位可以将工伤职工的病情资料（含检查明细）咨询劳动能力鉴定专家作出大致的鉴定结论（对于如此有责任感的用人单位，作为专家一般很难拒绝）。 

              赔偿金额的确定 

双方对工伤性质无异议，对鉴定结论认识一致，则赔偿的金额已经产生，因为没有保险，全部由用人单位承担。通常情况下也可以考虑《工伤保险条例》第六十二条的规定补缴社会保险，但补缴的费用估计远高于此案例的赔付额，所以不会有单位采用这个办法。况且工伤无法认定，此路不通。所以后面接着会有二个问题： 

第一个问题：谁来承担？根据《劳动合同法》、《工伤保险条例》和各地的实施规定，无疑是承包者负责赔偿责任，如果承包者没有用工资格，则发包的公司与承包者承担连带赔偿责任。 

从惯例和社会情形来看，工伤职工一般会纠缠赔付能力相对较强的发包组织，所以文中的公司必须尽快拿出处置方案，免得被动。当然，作为发包者，基本对下面的承包者有掌控资金的优势，双方协商共同解决。 

第二个问题：承担多少？根据合同法司法解释（二）的第十九条第二款的规定，转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价。从司法实践来看，很多工伤赔偿案件司法调解的结果，一般在法定赔偿标准的基础上打七八折，故实际赔偿额以不低于工伤法定赔偿标准的百分之七十较为合理。当然发包者和承包者可以利用时效因素压价，如果工伤职工接受的话。 

不管何种情形，双方协商后，让法院出一个民事调解，也让此事有个彻底了结。 

 30多万的赔偿额不算多，发包者和承包者不能过于吝啬；如拖着不处理，遇到会闹的职工上门寻事，今天堵个门，明天搞点晦气，有损于单位的声誉；就算做老板的也许死猪不怕开水烫，但会让在职的职工心中不适，毕竟都是打工的，大家心连着心。如果碰到喜欢上访的主，不只是钱的问题，连地方政府对用人单位都会心生不快。 

   职场心声 

在十一年的工伤业务处理中，感悟一个成功处理工伤业务的HR，必须平衡好工伤职工和用人单位的利益；利用特殊的地位，更多地考虑工伤职工的权益，充分利用法理情的组合，体现用人单位的社会责任，妥善解决工伤争议，创造和谐劳动关系，为和谐社会奠定一个良好的基础。在赢得职工尊敬的同时，也会在单位单位获得更多的话语权。 

以上部分内容节选自《工伤实务操作完全攻略》一书。 

一、问题 

1、公司筹建新厂区，工程承包给私人老板。外包工人均由公司缴纳工伤险。 

2、2013年10月，钢筋工程负责人带来一名工人，未告知公司。 

3、不到一个月内，该员工发生工伤，但未购买工伤保险和意外险，无法进行待遇申领和费用报销，员工未去做工伤认定。 

4、2015年7月，员工起诉公司，司法鉴定结果8级伤残，要求公司赔偿38万元。 

5、双方均证据不足，法院支持协商解决。 

  

二、分析&建议 

这案例中信息有缺失，可能会影响到判断。我们仅针对已知的信息来思考应对策略。 

1、自己先弄清楚赔偿金额及构成 

一般来说，工伤涉及的金额为，医疗费、住院伙食补助、交通食宿费、辅助器具费、护理费、停工留薪期间的工资福利待遇，经过劳动能力鉴定后，根据鉴定的伤残等级，还有一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金。 

具体如下： 

（1）医疗费赔偿金额 = 诊疗金额+药品金额+住院服务费金额 (依据工伤保险诊疗项目目录,工伤保险药品目录,工伤保险住院服务标准) 

（2）住院伙食补助费赔偿金额 = 医疗机构证明标准×人数×天数 

（3）交通食宿费赔偿金额 = 交通费+住宿费+伙食费 

（4）辅助器具费赔偿金额 = 普通适用器具的合理费用×器具数量 

（5）护理费赔偿金额 = 根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 

（6）一次性伤残补助金 = 8级为11个月本人工资（此处需取证员工工资） 

（7）一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金，根据当地规定执行。 

我们首先要自己算清楚账，才能去协商谈判，否则自己没个谱，如何说服他人？而且案例中对方既然来起诉，明显不会轻易说服，所以一场硬仗是在所难免。 

其中，对于具体金额计算存在疑问的，可以咨询工伤行政部门，不要怕麻烦，敢于询问。 

谈判有时候和菜场买菜砍价道理差不多，如果你知道对方进货的成本价，你就对砍价的幅度有更好的把握。 

2、撇去对方主张的赔偿中的水分 

既然对方主张38万元，必定这38万元需要有足够的证据支撑。而对于对方起诉内容中关于赔偿费用的主张，我们可以参照第一部分的计算结果一一比对。 

如果自己计算的费用低于这一标准，那么这些差额都是谈判的压缩空间。 

如果自己计算的费用高于这一标准，那么建议谨慎操作，谈判压价不要过于激烈。 

另外，对于协商公平性的把握，一般从合同法司法解释和司法实践中，只要不低于法定赔偿价格的70%，均视为不失公平，这点也是广大HR可以把握的标准之一。 

当然，“开庭后，由于双方均证据不足，法院支持协商解决”这一条未尝不可以利用，单位应多向员工贯彻“多得不如现得”的思想，如果员工很难说服，那么企业未尝不可以尝试一些拖延战术（谨慎使用）。 

3、责任划分与谈判策略 

（1）明确责任划分作为分担协商依据 

《工伤保险条例》四十三条明确用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。而只有明知承包单位无资质的情况下，发包单位才需承担连带赔偿责任（《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条）。案例中发包公司承担外包工人的工伤保险，已经是做得非常到位了。 

在案例中，钢筋工程负责人带来工人未通知公司，以至于公司未能及时为其缴纳工伤保险，由此造成的工伤费用，钢筋工程负责人或其所在承包单位应当承担主要责任。 

员工发生事故后，发包单位HR未能第一时间介入并确认员工身份，并且安排对应的工伤保险补缴以及工伤申请等手续，而是任由其发展。因此，发包公司也应当承担一定责任。 

所以，在与员工进行谈判之前，发包单位与承包单位（钢筋工程负责人）应当事先达成责任分摊比例，建议为2:8或3:7，具体以与对方商谈结果而定。 

（2）建议将谈判压力部分转移至工程承包单位 

既然承包单位主责，那么谈判建议以承包单位为主、发包单位HR为辅，实行三方协商谈判。 

三方协商的好处，一方面可以确保操作透明，有鉴证方；另一方面也可以互相扮演黑脸白脸角色，至于具体如何配合，两边单位自己商量着办。 

一旦就协商内容达成一致意见了，那么应当签订书面协议，必要时报送司法机构（法院）予以认定。 

4、部分未清事项可能带来的影响 

员工未去工伤认定，之后是否继续在工地工作？这一点在案例中并没有明确。但如果员工未来现场，必然影响到对于员工劳动关系的确认、工伤费用补缴、有关工伤费用申请以及劳动能力鉴定等手续的办理，也可能进一步影响到双方协商谈判的幅度。 

5、亡羊补牢的考虑 

既然发生了事情，那么证明在有些流程上存在风险，需要加强控制力度。 

虽然通过协商谈判将眼前的事情解决了，但是不代表将来不会存在类似风险。因此，发包单位既然要承担外包工人的工伤保险以及相应的责任，那么就必须要加强相关的管理： 

（1）可以在与承包单位的协议中明确承包单位的外包工人名单报备要求和人员变动通知义务，以便发包单位以便办理工伤保险等手续。人员变动应当在三个工作日内书面通知发包单位，否则造成损失有承包单位承担。 

（2）提高自身单位HR相关人员的业务水平，进行必要的工作流程和应急预案等方面培训，并且建立主动跟踪督促机制。条件成熟的可以设置相应的KPI指标。 

（3）安全意识培训，尽量减少生产事故。并且与承包单位约定安全生产责任。 

  

三、总结 

1、协商谈判中，最重要的是对于底限的把握，HR要做到手中有粮、心中有数。 

2、承包单位可能存在的用工不合规的现象，发包单位应当明确责任，共同承担甚至以承包单位为主。 

3、可以进行三方谈判，三方的好处在于透明性和黑白脸角色策略。一旦达成一致意见，不要忘记落于书面协议，同时提交法院认定。 

4、吃一堑长一智，不要忘记亡羊补牢，加强对承包单位的人员管理要求，加强自身员工的管理能力和意识提升，加强安全生产意识。 


以上，个人观点，欢迎大家一起讨论。 

    从本案来看，法院判双方证据不足支持协商，协商其实就是谈判，如果心里没底、没算清楚帐就去谈判，无疑是被动的，这其实与销售工作、收帐是一样的道理，必须知此知彼，方能胜券在把，针对本案，可以这样来进行： 

    先算一个帐 

    8级伤残各种费用到底应当赔多少，必须自己先算一下： 

　　A）医疗费：实报实销，包括住院、康复期间、复发期间的医疗费用；B）伙食补助费/交通/食宿费：伙食补助费＝地方规定标准（元）×住院天数，交通费按票计算，食宿费＝地方规定标准（元）×人数×天；C）辅助器具费用：若因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢和配置轮椅等辅助器具，其费用参照地方工伤职工辅助器具配置项目及费用限额标准；D）停工留薪期工资：停工留薪期内工资=职工原来的工资福利待遇，停工期一般不超过12个月；E）护理费：由单位负责。标准参看《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定或各省、市实施工伤保险条例的规定：F）一次性伤残补助金：八级伤残为11个月本人工资；G）一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金：八级伤残解除或终止劳动关系可享受，具体标准参照各省市实施工伤保险条例办法的具体规定。 

    以上七项必须详细给予计算，做到心中有底，防止员工狮子大张口、漫天要价。 

    再看责任 

    既然是协商，那就是“摆事实、讲道理”，谁的责任大、承担的费用就多。从本案来看，钢筋工程负责人带来这名工人，既不通知公司，也没有给员工买意外险，按理讲应当责任最大，否则，如果按正常流程操作，虽然避免不了伤害事故发生，但费用报销的纠纷就可以避免，一切都可以按工伤流程操作；该受伤员工自己劳动保护意识不强，没有要求该负责人签劳动协议、买保险等，导致工伤申报不能，有一定责任；公司没有检查到该员工入职、未购买保险等情况，属于管理、监督工作不到位，也应承担一定责任；另外，如果该工程负责人是从总承包那里分包下来的，那么，总承包负责人还应承担连带责任。 

    如果只有钢筋工程负责人、员工和公司三方来承担责任，一个合理分担费用的比例可以是工程负责人6、员工1、公司3，这只是一个大概，需要三方包括法院做许多协调工作才可能有几方均满意的结果，也可以把前面七项费用进行分别计算后来划分责任大小，还可以压一压钢筋负责人，毕竟他还要考虑今后接公司的工程也。 

    合情合理是原则 

    由于员工是弱势方，给其带来了不可逆的肉体和精神损失，公司和工程负责人可以给予一定的宽宏大谅，适当承担多一点的费用，以免让员工和家属感到过于失望从而采取过激行动，对公司带来较大负面影响。 

    结果需法院出具 

    经过三番五次的协商达到一致意见后，一定要法院出具协商结果，各方均签字确认，防止事后反悔，如果私下协商而不让法院出具协调书，完全可能导致事后反悔而重新走上法庭。 




    当然，本案最大的问题是出在未及时给该员工购买保险和意外险，负责人未知会公司、公司未及时发现、员工未主动提出等，几个环节都出了问题，必须召集相关人员进行事件的四不放过处理和教育，防止类似事件再次发生。