延长试用期要慎重

作者 Nick.Gao 更新于：2015-09-14 15:12 39175

内容来自 2015-09-15 打卡话题

　　我们公司聘请了一位经理，约定试用期是3个月，现在离转正已经不到半个月了，近期我们对他进行了考核，考核结果是：该名员工工作能力以及工作态度等各个方面都达不到要求，但因为现在招人困难，公司还是希望继续使用他，所以领导决定，与该员工协商延长试用期，并且延长期间的工资待遇按照转正的待遇发放，目的是希望促进他的的能力和态度能够有所改善，与公司长期合作。
　　请教各位牛人，这样的薪资设置是否存在引发纠纷的风险？我们在延长期内，还能够做些什么来促进该经理达到转正的标准呢？

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今天的打卡话题在我们日常工作中经常会遇到，比较有现实意义。试用期本质上劳动者与企业约定的一个双方相互考察、了解的期限，此时的劳动关系还处于非正式状态。用人单位可以对劳动者是否符合录用条件进行考核，劳动者也可以对用人单位是否符合自己求职要求也进行考核，这是一种双方双向选择的表现。由于劳动者处于弱势一方，我国为保障劳动者合法权已明确通过相关劳动法律法规对试用期都作了严格的规定，企业在约定试用期必须合法合理，以免给企业带来法律风险。

一、相关法律法规

1.《劳动合同法》第十九条　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

　　同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

　　以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

　　试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

2.《劳动合同法》第二十条　劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

3.《劳动合同法》第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

　　（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

　　（二）严重违反用人单位的规章制度的；

　　（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

　　（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

　　（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

　　（六）被依法追究刑事责任的。

二、本案案情分析

1.公司是否可以“延长”试用期？

《劳动合同法》第十九条可以看出企业在约定试用期时必须合法合理，必须严格按劳动者所签订的劳动合同期限来约定试用期，不得超过本条规定的上限。那么因考核未达到考核要求的延迟试用期是否合法了？首先，本法第十九条第二款明确规定了同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，以考核不合格为由延迟试用期是有重复约定试用期之嫌，是存在很大的法律风险的；其次，本法第三十九条规定在试用期被证明不符合录用条件的，单位可以解除劳动合同，但没有规定可以延长试用期，也就是说劳动合同法并不承认“延迟试用期”一说。

但是，实践中有一种特殊情况，即用人单位与劳动者约定的试用期未达到法律规定的上限，比如，用人单位与劳动者签订了三年期限的劳动合同，合同中约定试用期为三个月，未达到六个月的上限，用人单位可否以劳动延长试用期至六个月呢?这里要分两种情况：（1）之前约定的试用期届满。如果用人单位约定试用期届满，用人单位再来延长试用期，同样属于重复约定试用期的情形，违反了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定，同样属于违法约定试用期。（2）之前约定试用期未到。如果用人单位约定的试用期还未到，考核发现不符合录用要求的，笔者认为是可以通过与劳动者协商将试用期调整至6个月的，这种情况下是属于劳动合同内容的变更，只要双方协商一致，是合法的。

综上，本案能否延长试用期的关键取决于以下三方面：（1）签订劳动合同期限必须达3年以上；（2）有员工不符合录用条件的证据；（3）与员工协商一致，履行合同变更程序（如果员工不同意协商延长试用期，建议直接解除）。

2.延长的试用期薪资按转正工资发放是否存在法律风险？

《劳动合同法》第二十条明确规定了劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，由此可见试用期工资约定只存在下限，并没有上限。一般来说，试用期工资最好设置为劳动合同约定工资的百分之八十，这样劳动者会将转正考核放在心上，如果转正与试用期都一样，员工甚至会刻意回避转正，毕竟试用期劳动者想要离职，提前3天提出就可以闪人了。

3.如何让该经理达到转正考核的标准呢？

由楼主的提问可以看出公司还是倾向于继续培养留用的，那么企业就有责任来进行指导培训，使其达到考核标准。HR部门首先要与分管该部门的领导进行沟通，明确该经理岗位的胜任能力要求，找到该员工的薄弱环节，结合考核的标准并制定针对性的培养计划。另外，HR部门和该经理分管领导也要多于该员工沟通，很多时候空降中层的快速流失并其非能力不行，而是企业没有很好的引导使其不能适应并融入企业。

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全部评论(88) 我参与的评论

88楼 HailongLee

感谢分享

2015-09-18 16:08:32 回复赞(0)

87楼妈咪贝贝

分析的非常好，学习了，很受教

2015-09-18 10:31:53 回复赞(0)

86楼 CANDY轩妈

学习到新知识，真受用。

2015-09-18 09:29:57 回复赞(0)

85楼跳跃的葡萄15081016

谢谢分享

2015-09-15 20:49:23 回复赞(0)

84楼我们奔跑在路上

学习了！谢谢！！

2015-09-15 20:04:38 回复赞(0)

83楼 xiayu677

谢谢分享!

2015-09-15 19:28:11 回复赞(0)

82楼 10度星空

学校次了

2015-09-15 18:14:42 回复赞(0)

81楼 psy20131126

分析得很好，谢谢分享

2015-09-15 18:06:27 回复赞(0)

80楼人类

如果用人单位约定的试用期还未到，考核发现不符合录用要求的，笔者认为是可以通过与劳动者协商将试用期调整至6个月的，这种情况下是属于劳动合同内容的变更，只要双方协商一致，是合法的。-可--------没到期考核不合格就变更，这本身就没有操作性吧?

2015-09-15 17:52:34 回复赞(0)

79楼小兔子memo

这个真是将的太全面了，特别好，同时也希望以后多一些这种全面并且正确的回复，以免扰乱大家的视线，非常感谢作者的分析！

2015-09-15 17:50:04 回复赞(0)

78楼快乐Girl

学习了，写的很细致易懂。感谢分享！

2015-09-15 17:48:19 回复赞(0)

77楼 HR界的小宏

这里要分两种情况：
（1）之前约定的试用期届满。如果用人单位约定试用期届满，用人单位再来延长试用期，同样属于重复约定试用期的情形，违反了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定，同样属于违法约定试用期。
（2）之前约定试用期未到。如果用人单位约定的试用期还未到，考核发现不符合录用要求的，笔者认为是可以通过与劳动者协商将试用期调整至6个月的，这种情况下是属于劳动合同内容的变更，只要双方协商一致，是合法的。

一般来说，试用期工资最好设置为劳动合同约定工资的百分之八十，这样劳动者会将转正考核放在心上，如果转正与试用期都一样，员工甚至会刻意回避转正，毕竟试用期劳动者想要离职，提前3天提出就可以闪人了。

想得很细致，学习了，谢谢。

2015-09-15 16:54:43 回复赞(0)