慎重对待

一、试用期员工，能否协商一致解除或进行经济性裁员？
 
    《劳动合同法》第21条规定：在试用期中，除劳动者有本法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。
 
    据此，有人就认为，对于试用期员工，不能协商一致解除（第36条），不能因客观情况发生重大变化协商不一致而解除（第40条第三项），亦不能进行经济性裁员（第41条）。
 
    但是，俺认为，劳动合同法第21条规定的，在试用期，用人单位不得解除劳动合同，应理解为用人单位不能单方面解除劳动合同，也就是限制用人单位单方解除，并不限制双方合意解除，故用人单位可以跟试用期员工协商一致解除。
 
    另外，根据举重明轻的原则，对试用期员工也是可以进行经济性裁员的。
 
    （小文子跳出来：冼律，什么是举重明轻啊？臣妾听不懂。
 
    俺一脸鄙夷地看着小文子：唐律有规定这么一个司法原则：入罪举轻以明重，出罪举重以明轻。大概意思是说，入罪举轻以明重：一个行为，法律没有明确规定为犯罪，要想把它作为犯罪来处理，可以采取举轻明重的方法，就是说一个轻的行为在法律当中都规定为犯罪，这个行为比它重，即使法律没有规定，也应当作为犯罪来处理。出罪举重以明轻：一个行为，法律没有规定它不是犯罪，要想不作为犯罪来处理，可以采用举重明轻的方法。就是说一个重的行为法律都明文规定不是犯罪，那么这个行为比它轻，当然更不应当作为犯罪来处理。
 
    大卡（心理活动：哇塞，好险啊，差点就张嘴问了，好在我窜出去比小文子晚了点啊，要不就是我丢脸了，嗯，我要表现得比小文子有文化些）：冼律，这个唐律还是很有文化的嘛，是哪个姓唐的律师呀？
 
   俺（差点一口血没吐出来）：天哪，苍天啊，打个雷下来劈了大卡这个家伙吧，唐朝的律法，居然被他解释成姓唐的律师。）
    
    二、试用期以“不胜任工作”为由辞退劳动者有无法律风险？
 
    提请大家注意：以“不胜任工作”为由辞退员工适用的是劳动合同法第40条第二项的规定，即：劳动者不胜任工作，经培训或调岗后，仍不能胜任工作的，也就是说，如果以“不胜任工作”为由辞退劳动者，用人单位需要1、先证明劳动者不胜任工作，2、要证明已经经过培训或者是调岗了，3、还要证明，劳动者还是不能胜任工作。证明完这三点之后，用人单位就可以辞退员工了，但需要提前一个月书面通知或者额外支付一个月工资作为代通知金，另外，这种情况下解除劳动合同，还需要按劳动者的工龄支付解除劳动合同经济补偿金。
 
    所以，对于试用期的员工，在解除合同时，务必用“试用期不符合录用条件”为由辞退员工（适用劳动合同法第39条第一项规定），此时，用人单位无需履行培训或调岗的程序，也无需提前一个月书面通知或支付代通知金，更无需支付解除劳动合同经济补偿金，只要用人单位能够证明劳动者不符合具体的录用条件就可以了。
 
    附带考一个我做法律培训时会问学员的一个小问题，请大家直接回答，不要过多思索，答案在打卡的最后。
 
    问题：如果张三跟A公司签订了5年的劳动合同，试用期是6个月，在试用期的最后一天，A公司以“不胜任工作”为由辞退了张三（因未约定录用条件，A公司也对张三进行了培训，张三仍不胜任工作），此时，认定A公司辞退张三是合法的，那么A公司应支付张三多少个月的解除劳动合同经济补偿金（注意：不是代通知金）？
 
    也就是，员工的工龄是6个月，经济补偿金是多少个月？
 



    三、试用期单方面辞退员工记得要通知工会。
 
    《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
 
    故HR们要记住，用人单位单方面辞退员工要通知工会，辞退试用期员工更要记得通知工会，否则，会认定为辞退程序有瑕疵，属于违法解除，要支付赔偿金。
 
    要知道，试用期的案件，一般数额都不太大，很有可能是做终局裁决的，用人单位你想在一审过程中补正通知工会的程序，可能连这样的机会都没有哦！
 
    鉴于今天打卡打了培训广告了，我就直接给大伙上《通知工会函》的样稿吧！
 
    附：                          
 
                    通知工会函
 
                                                       编号：
 
深圳市某某有限公司工会：
 
   员工           因（此处填写解雇理由）                          ，公司决定解除与其订立的劳动合同，如工会认为公司解除劳动合同决定不当的，可在收到本通知之日以书面方式提出意见，公司将研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
 
   特此通告！
 
                                            深圳市某某有限公司 
 
                                               年    月    日
 
    ---------------------------------------------------------  
 
                        签收回执
 
     本工会已收到编号为:          的 《通知工会函》一份。
 
                                             深圳市某某有限公司工会
 
                                                   年    月    日
 



    四、如何书写《试用期解除劳动合同通知书》？
 
    一般说来，书写《解除劳动合同通知书》，理由“宜粗不宜细”。因为，一旦打起官司来，劳动仲裁或法院只会审查用人单位写在《解除劳动合同通知书》中的具体解雇事实或理由是否成立，与这些无关的事实法官一概不管。（比如：我审理过一起案件，辞退通知书的理由是严重违反规章制度，庭审中，单位就大讲特讲员工存在着学历欺诈行为致使合同无效，故其解除是合法的，但单位庭审中这样的陈述，我在审理时，根本就不在意）
 
    废话少说，也直接上《试用期解除劳动合同通知书》的样稿吧！
 
    附：
 
                         解除劳动合同通知书
 
                      ：
 
    因你试用期不符合录用条件，另外，你的其他行为也严重违反了劳动合同法第39条之规定，公司决定即日与你解除劳动合同，请于某年某月某日办理离职交接工作。
 
    本通知书已呈送工会。 
 
    特此通知！ 

    本通知书一式两份，公司一份，员工一份。  
 
                                    深圳市某某有限公司
 
                                        年    月    日
 
     ------------------------签收回执----------------------------
 
    本人已收到《解除劳动合同通知书》一份。                          
 
                                               签名：
 
                                                年   月    日        
 



    小问题答案：6个月工龄，应支付1个月的经济补偿金，你回答对了吗，你不会回答了半个月吧，尼玛，什么，你没回答半个月，你回答了0.5个月，你实在是太有才，俺又差点一口血吐出来......
 


    《民法通则》第一百五十五条：民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数；所称的“不满”、“以外”，不包括本数。
 
    《劳动合同法》第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿