【9.15案例学习】企业不签订劳动合同，员工如何证明劳动关系？

经典案例学习：

案例一：企业不签订劳动合同，员工如何证明劳动关系？

某快递服务公司M，公司长期招聘快递员，主要要求中专以上学历，能吃苦耐劳，服从公司安排。由于工资待遇差，员工素质低，人员流动性大。为降低流失率，公司要求员工入职后，参加组织的七天培训，包括“军训”，管理制度学习，企业文化培训，客户服务学习等课程。员工培训期间，公司提供食宿，不发放工资。此外，员工试用期间不签订合同，给员工购买商业保险，不购买社保。请结合本案例分析，企业不签订劳动合同，员工如何证明劳动关系？

案例解析：

知识点：劳动关系，从法律意义上讲，是指用人单位招用劳动者为成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据劳动部关于确立劳动关系有关事项的通知规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的纪录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用纪录；（四）考勤纪录；（五）其他劳动者的证言等。

案例解析：用人单位与劳动者未签订劳动合同，劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系？双方当事人虽未签订劳动合同，员工可以提供的有关证据材料，证明自己与该企业存在事实劳动关系。证明材料包括：工资凭证、服务证、考勤记录、以及上门服务，客户签订的回执等证据材料。员工与企业双方存在事实劳动关系，企业应该承担相应的法律责任。因此，员工入职后一个月内，公司应与员工签订劳动合同，并购买社会保险。此外，快递公司不应以公司人员流动为理由，扣发员工培训期间的工资。

 案例二：[实操应用]绩效考核实施诊断与改善

考核要落地，实施最重要。通过前几天的打卡学习，相信大家对考核的实施有了更深入的认识和理解。检视一下自身企业的绩效考核实施现状，是否需要改善或优化呢？一起来探讨解决吧，请问： 1、目前你们公司的考核实施存在哪些问题？ 2、你会怎么来改善或优化？请具体分享

案例解析：

A部分:自揭家丑篇

     一、“家丑”一：绩效考核遇到的压力。人力资源管理部门推行绩效管理面临着来自各方的压力和阻力：

1、企业中高层认为“做绩效考核前先要建立并完善科学严谨的企业管理制度，绩效考核可以后续跟进，盲目的做考核没有多大意义”；

2、部门经理认为“绩效考核”是你们人力资源部门的事情，跟我们无关，我们做好本部门的事情就万事大吉了，人力资源部没事做的话可以下基层锻炼去。

3、被考核者认为“推行绩效考核就是相扣我们的工资收入”。

     二、“家丑”二：绩效考核执行有偏差。推行KPI关键绩效指标考核确实是抓住了部分核心与重点，但是一些不容忽视的点老是抓不到，以至于总经理都怀疑我们绩效考核本身是否出现了问题，总经理质疑绩效考核是否已经完全抓住了重点与核心目标要求。

     三、“家丑”三：激励功能不显著。真正的绩效考核应该和每个人员的职务晋升、工资待遇、奖金、培训再深造等息息相关的，这是绩效考核激励功能的一个重要体现，然而在我们企业，绩效考核还是没有抓到重点，没有能够有效的促进员工的积极性和工作热情。

     四、“家丑”四：绩效考核执行过程“老好人”现象普遍存在。企业绩效考核能否获取中层管理人员对绩效考核制度的支持对于绩效制度的成功推动最关键的，在绩效考核推进中，新任干部三把火烧完后，为了追求自身“位置”的稳定，一不愿得罪人，二不愿背黑锅（一旦认为是自己部门或车间出了问题，那么自己也会承担个“管理不善”负有领导管理责任，自然就不愿大张旗鼓的考核处理了，基本上是都想着大事化小，小事化了），大多数“执法者”都是老好人心理，大家得过且过。

     五、“家丑”五：绩效考核指标设置的存在局限性。我们推行绩效考核有好多年了，近期也建立并推行了全面的全员绩效考核体系，平时也就吵吵闹闹比较多，没有什么大问题，但是近期我们发现了一个比较有趣的现象，不知道各位卡友所在的企业是否存在此类现象：好多员工工作都会挑三拣四了，耍起了小聪明，为什么呢？你绩效考核指标提到的我就做，没有提到的就不做，以免多做多错。所以在绩效指标设置的时候是真心的要考虑全面点，避免让他们有空可钻。

六、“家丑”六：基础管理不扎实，绩效数据收集难。作为生产制造业，原始数据及记录、基础管理台账很重要，一旦丢失或管理不善，给绩效考核带来的难度比较大，这个问题比较多，在这里就不铺开作细谈了。绩效数据收集不完整、不准确、不真实现象时常不可避免的发生。

七、“家丑”七：对绩效考核结果信息处理欠妥当。部分管理人员容易对考核结果走两个极端：一是考核结果完全弃之不用，白白浪费考核功夫与努力；二是考核结果滥用，以绩效结果威慑员工，严加处罚，而不是帮助与引导员工改进绩效，端正态度、提高技能等。

     B部分：寻找对策篇

1、对绩效考核意义进行宣贯，“良药苦口” 之意要深入人心。

2、绩效考核制度的完善，做到“对症下药” ，绩效考核管理人员应从不断出现的问题中入手，完善自身的考核制度缺失部分。

3、绩效考核机构的设置，发动各部门及各车间领导的力量，组建考核检查督促小组，确保绩效考核的真实、准确、公平公正与公开。

4、加强对相关人员绩效考核知识的培训，尤其是对非人力资源部门的HR知识培训。

5、进一步发挥好进行绩效面谈与有效的绩效沟通的作用。

6、加大人才梯队建设也是促进企业绩效考核的办法之一。

案例三：单位合并已签无固定期限合同 员工能被辞退吗？

我是一家金属热加工厂的职工，高中毕业就来到该厂工作，前几年单位已跟我签订无固定期限劳动合同。我们厂是国有企业，近几年经济效益一直下滑，最近与一家股份制公司合并，为此单位与一多半职工提前解除、终止了劳动合同。前几天，单位通知要与我解除劳动合同，我不同意，我觉得单位已跟我签订了无固定期限劳动合同，我又没有做违规的事，因而不能辞退我。单位说即使签订无固定期限劳动合同单位也可以单方解除，只要按规定支付经济赔偿就行了，请问是这样吗？
案例解析：

您好，无固定期限劳动合同的劳动者，在企业面临经济性裁员的时候应当优先留用。根据您的描述，您所在单位因经营不善而与很多职工解除劳动合同的情形，属于《劳动合同法》规定的经济性裁员。《劳动合同法》第四十一条规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：……（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；……裁减人员时，应当优先留用下列人员：……（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；…… 用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

　　由此来看，如果企业履行了上述法定程序进行裁员的，应当在同等条件下留用签订了无固定期限劳动合同的您；如果必须裁员的，依照《劳动合同法》第46条规定，应当支付经济补偿金。

案例四：“带薪年休假”计算以工龄为依据吗？

小钱一直从事自由职业，但随着行业不景气，她想找一家用人单位工作。2015年3月，小钱应聘进入某公司从事业务员工作。公司要求小钱提供她的社保缴费凭证，以根据她的工作年限来确定能享受多少时间的“带薪年休假”。这让小钱犯了难，因为她虽然一直在工作，却都是自由职业，所以只有零星地以灵活就业人员的身份为自己缴纳过社保。那么用人单位是否可以根据小钱按“自由职业”缴费期限来作为其享受“带薪年休假”的计算依据呢？首次到用人单位工作的劳动者，又该怎么来计算第一年的“带薪年休假”呢？

案例解析：

　一、“带薪年休假”享受条件包含不同用人单位连续工作期限。

　　根据我国《职工带薪年休假条例》第三条之规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”这也就意味着，职工带薪年休假是以职工的“累计工龄”作为计算依据的。此外，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条中还做出了规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”　　在职工的就业过程中，出现更换工作单位的情形是非常正常的。于是这里要求享受带薪年休假的前置条件“连续工作满12个月以上”是必须指本单位连续工龄呢？还是指包含了其他工作单位的工龄呢？在《关于<企业职工带薪年休假实施办法>有关问题的复函》（人社厅函〔2009〕149号，以下简称“《复函》”）中，对此做出了明确，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条中的“职工连续工作满12个月以上”，既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。

　　二、从事灵活就业期间，一般不作为带薪年休假的计算依据。

　　根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条之规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”

　　那么像本文前述案例中小钱从事自由职业等灵活就业期间的工作年限是否可以作为计算带薪年休假的依据呢？笔者认为，一般来说，此类情况不属于计算的依据。在《复函》中，也做出了明确：“《企业职工带薪年休假实施办法》第四条中的，累计工作时间，包括职工在机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位从事全日制工作期间，以及依法服兵役和其他按照国家法律、行政法规和国务院规定可以计算为工龄的期间（视同工作期间）。”也就是说计算带薪年休假的依据，必须是在用人单位全日制工作的工龄。

　　但是，在上述文件中同时还指出了：“……职工的累计工作时间可以根据档案记载、单位缴纳社保费记录、劳动合同或者其他具有法律效力的证明材料确定。”如果遇到在用人单位全日制就业，用人单位却要求劳动者自行按灵活就业参加社会保险的情况，劳动者亦可以举证档案记载、劳动合同或者其他具有法律效力的证明材料来证明自己在用人单位的工作经历。

　　三、新进用人单位工作的劳动者应按比例计算带薪年休假。

　　根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条之规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”

　　例如，小陆于2010年3月1日参加工作，在A公司工作至2013年9月5日，又于2013年9月6日起至B公司工作。那么小陆在B公司可享受的带薪年休假应当计算为（117÷365）×5=1.60天。按规定，折算后不足1整天的部分不享受年休假，所以小陆在B公司2013年度的带薪年休假为1天。

案例五：三期员工开假证明休假被辞退能获赔吗？

乔女士所在公司的规章制度中明确规定，员工未经请假而离岗或者以虚假证明骗取假期，均属旷工，一年内旷工一周以上，构成严重违纪，公司有权单方解除劳动合同。乔女士与公司的劳动合同中，也有相关内容。从2014年7月起，乔女士怀孕后，借口身体不适，凭医院出具的“证明”，向公司申请休病假3个月。

　　2015年6月2日，公司发现，乔女士提供的医院证明纯属伪造，遂以乔女士旷工3个月为由，将乔女士解聘。而乔女士以自己怀孕属实为由抗辩。

案例解析：

公司的做法无可厚非。虽然《劳动合同法》第42条第（四）项规定，“女职工在孕期、产期、哺乳期的”，用人单位不得解除劳动合同，但该法第39条第（二）项同样指出，劳动者“严重违反用人单位的规章制度的”，用人单位可以解除劳动合同。即女工依据《劳动合同法》第42条第（四）项行使权利，应以不具备第39条第（二）项情形为前提。正因为乔女士以伪造的医院证明骗取3个月假期，严重违反了合同，也触犯了基本的劳动纪律，构成严重侵犯公司的规章制度，决定了公司有权将其解聘。

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