关于试用期延长、试用期次数的讨论

作者寻欢王子更新于：2015-09-17 13:57 5238

寻欢王子/文

在某QQ群内，一个群友提出了一个问题：“请教一下各位，如果在已经约定的试用期基础上再延长试用期是否可以？如果可以的话怎么操作？

有群友认为，员工的试用期是可以延长的，这样可以给单位和员工双方一次机会。对员工来说也是有利的。但试用期的总的长度应该在法律规定的期限内。“比如签3年期合同，试用期最长可以是6个月。而你们（单位）给定了是3个月试用期，等过了两个半月考核的时候，发现不行，那可以延长试用期，但是加起来不得超过6个月。”

我的解答是：

试用期，法律只规定了最长期限。但是劳动合同条款会有相关约定，此约定只能小于或等于法律规定的试用期时间长度。劳动合同上，试用期依法约定（即不超长度）后，就有效。试用期时间截止，不存在延长的问题。否则就是违反了劳动合同。

关于是否有延长试用期的操作空间，一种可能的操作方式是：原先约定的试用期短于法律规定的最长试用期，在总长度不超过法律规定的前提下，可以采取变更劳动合同中关于试用期条款的方式延长。实际上就是变更劳动合同中的具体条款。这一变更必须在“合同约定”试用期前完成，以总量不超标为前提，双方签订变更劳动合同协议书。

为了妥当一些，在签订合同时，还是将试用期约定至最大。进行多次考核。优秀的提前结束试用期。提前结束试用期对员工也是一种激励。总比先约定个较短的、再延长方便、合规。

讨论至此，又有群友提出了，关于员工不能有两次试用期如何理解和执行的问题。对这一问题，大家争议比较大。

有群友从“百度”中找出一条问答，比较有代表性：

问：《劳动合同法》规定“同一用人单位与同一劳动者只能签订一次试用期”，如果劳动者辞工出厂后过了一段时间，再次自行应聘到同一单位，这样的情况下，单位能否再次与该劳动者约定试用期？

回复：《劳动合同法》规定“同一用人单位与同一劳动者只能签订一次试用期”，对于这一点目前有两种不同的理解。第一种理解是：人是原来的人，单位是原来的单位，同一劳动者和同一用人单位不能够约定第二次试用期。即使是劳动者离职后再次入职也同样要遵守此一规定。第二种理解是：只能约定一次试用期是指同一劳动者与同一用人单位在劳动关系延续期间，不能再次约定试用期。离职后再次应聘的不在此限，可以重新约定试用期。

我个人认为：第二种理解是正确的。纵观整个劳动法律，其始终关注的是一个连续的劳动关系，对于那些离职后进入其他用人单位的劳动者，其劳动关系为新的劳动关系，同样受劳动法的关注。当劳动者再次离开新的用人单位回到原来用人单位时，这意味着新旧用人单位的转换，也意味着新一段的劳动关系的开始。劳动者在用人单位之外停留的一段时间其身体状况、思想品德等是否改变，技能、能力是否得到增长、提高或者用人单位的工作环境、压力等情况是否得到改变，这都是双方需要重新考虑的因素。

该群友，包括很多群友，都支持这种观点。有群友说：“假如第一次的工作岗位是文员，过几后以后再回到这个单位，应聘的岗位是经理，岗位要求发生变化，不再约定试用期，似乎不太对。”

也有群友举例说：“比如离职和再次入职时间间隔过长，此时公司已经改制或者经营方向有重大变化，且该员工入职非原岗位，那可以考虑试用期。”

我认为：

法规原文是：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”不能两次试用，一般是指一次结束后，在同一单位工作不得再次试用。只要劳动合同甲、乙方未变更，就只能有一次试用，这个试用期的次数，与单位、员工这两个劳动合同关系主体有关，而与签订《劳动合同》的时间间隔、岗位没有关系。可能立法者是考虑到已经在这个单位工作过，对应聘者的能力，应该了解。

从法律原文中，是读不出第二种理解的。

对此，依旧有很大的争议。有群友甚至说：“有时候法律条文不能只看原文字面意思，法律出台部门经常都出****的复函，****的司法解释，就需要咱们把法律和司法解释综合一起看了。”以此辩驳我机械地解读法律规定。

为了验证和说明我认识的正确性，我查阅到一个关于试用期规定比较详细的行政规章：青岛市人社局发布《关于规范劳动关系有关问题的意见》。

青岛出台的《意见》对实践中常见的六种情形进行了归纳，规定有以下六种情形的，不得约定试用期:一是劳动合同期满续订劳动合同的;二是劳动者因病或者非因工负伤，医疗期满后从事用人单位另行安排的工作的;三是劳动合同履行期间劳动者工作岗位变更的;四是用人单位招用同一劳动者且上次招用时双方约定的试用期已实际履行或者已部分履行的;五是用人单位与初次就业的军队转业干部、指令性安置的复退军人以及军转干部随调家属等政策性安置人员订立劳动合同的;六是法律、法规规定的其他情形。

其中第四条：“用人单位招用同一劳动者且上次招用时双方约定的试用期已实际履行或者已部分履行的”不得约定试用期，是对““同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”法律原文原意最好的注解。

我补充说：“理解法律条文，不应是我觉得应该是什么样子。而是法律条文中的原意应该是什么样子。”

讨论至此，基本上已经十分明显了。又有网友找到一个司法案例，支持了我的认识。案例较长，在此不再转述。

总而言之，部分劳动者续订（无论有无时间间隔）劳动合同时，虽然工作岗位发生了变化，但是此前用人单位已经在实际工作中，对劳动者的精神状态、个人品质、工作能力等进行过考察，因此不应该再设定试用期。对此种情况，虽然《劳动合同法》第19条并没有明确规定试用期的适用主体，但是第19条第2款规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以此看来，便意味着，试用期只能适用于在同一单位招用的新的劳动者，也就是那些初次或再次就业的劳动者，对于在同一用人单位工作的劳动者无论其是否转换工作岗位、变更劳动合同或者续订劳动合同，用人单位都不得再次约定试用期。因为对这名员工的这种“了解”，不是在这个单位工作的具体某个人、某些人是否了解，而是针对这个用人单位而言的。

寻欢王子，经济学、法学双学士，经济法专业法学硕士，某全国重点大学HR，助理研究员。发表人力资源管理专业文章近20篇。擅长制度建设、员工关系。

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2024-07-01 09:18

全部评论(14) 我参与的评论

8楼 minnasun

受益匪浅啊！

2015-09-30 12:07:34 回复赞(0)

7楼豆腐工程

嗯，分析得很好！不怕不学习，就怕被指导学习的“专家”误导。以后咨询问题，一定得多听听真正得行家里手，被人误导的话，不错问题还行，出了问题就惨了。

2015-09-28 17:32:24 回复赞(0)

6楼有福同享

法学硕士，分析得果然更专业！“理解法律条文，不应是我觉得应该是什么样子。而是法律条文中的原意应该是什么样子。”这话说得太对了。

2015-09-28 09:43:41 回复赞(0)

5楼哈尔的寸头

嗯，对试用期这个问题说得很透彻。提示了我一个很重要的问题。

2015-09-28 09:30:00 回复赞(0)

4楼晴天禾苗

哇，大家对劳动法的释义讨论得好细，受益！不过，法律是一个框框，它既然明确了哪些是不可以的，那我们必定不可碰触底线，但在这个框框里面的尺度还是掌握在HR手中的。试用期在合同中约定为最长，可能员工会有顾虑，但若约定的较短，需要延长时公司操作起来又比较麻烦，那是否有个两全其美的办法？个人觉得不难，在合同文字表述中留有余地即可。我们公司的做法是：“双方约定试用期为： *个月，若因员工在该期内仍不能胜任岗位，公司有权决定是否延长试用期。试用期延长期限不超过中国相关法律所规定的最长期限，试用期延长的程序适用公司相关人事政策。”不知这样的做法是否可以解决一些类似的问题了呢...

2015-09-25 11:04:12 回复赞(0)

3楼 S天天向上的女娃

谢谢分享，很全面，想提出一点：青岛的《意见》可否代表对劳动法的补充解释，其他城市适用吗？有没有违反的案例，处理的结果是什么呢？如果王子有这方面的案例分享是最好的啦，本人对法律这一块的权威案例了解的少噢~~~

2015-09-25 10:25:59 回复赞(0)

寻欢王子

@S天天向上的女娃：青岛的《意见》是一种地方行政规章，属于对劳动法的适用性补充规定，只对本地具有法律效力。案例是有的，太长，而且不是原创，所以没贴到文章之中。

2015-09-25 10:30:02回复

2楼海鸥zing战略五行

同意作者的意见：尽可能签订3年以上劳动合同，并约定最长6个月试用期！
但目前最有争议的是：
1、合同期未满，员工离职，公司是否对员工具有约束力？是否要求员工做出赔偿？
2、员工的合同期到了，员工想续签，而公司不想签，公司是否还要付经济补偿金？
请楼主释疑！
谢谢！

2015-09-25 10:15:22 回复赞(0)

S天天向上的女娃

@zing战略五行HR压铸：同求答案

2015-09-25 10:22:15回复

寻欢王子

@zing战略五行HR压铸：根据劳动法律，员工只有三种情形需要对单位承担赔偿责任：其一，是单位支付了培训费且约定了服务期的，员工未完成服务期离职，需要对培训费进行折算后赔偿，赔偿额以未履行部分分摊的培训费为限；其二，是劳动合同依照劳动合同法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。此时劳动者如有过错，应赔偿用人单位，赔偿额以损失为限；其三，劳动者违反劳动合同法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任，此时也是以赔偿损失为限。

2015-09-25 10:38:42回复

寻欢王子

@zing战略五行HR压铸：这具体的比较复杂，待另外写成文章交流。

2015-09-25 10:39:24回复

海鸥zing战略五行

@寻欢王子：这个是员工有错为前提，那赔偿是肯定的，公司可以直接开除！
但员工本身没有过错，只是公司对能力不足的员工想借合同到期要裁员，公司是否要支付赔偿金？而公司想要的人，在合同未到期的时候就离职了，公司是否可以要求这个员工做出赔偿？
现在需要解决的是这个问题！

2015-09-25 10:48:33回复