推荐 给企业做一次风险“体检”

                                                    文/袁洪君

    （原文刊载于《人力资源》杂志2015年第7期）

     劳动关系存人力资源管理中处于基础地位，但也是最复杂、最容易产生风险的模块。在我国，与人力资源有关的法律规范主要包括《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》，以及相关司法解释和行政法规。自2008年以来，劳动管理领域的法规数量迅速增长，并目出现“细节管理”或“细节规范”的发展态势，如今管理细节中不起眼的瑕疵都很有可能成为风险源头，给企业造成意想不到的后果。

     劳动法律是对劳动者实施“倾斜保护”的。作为公平正义的守护者，无论是劳动仲裁员，还是法庭审判员，往往会对用人单位“吹毛求疵”而对劳动者  “网开一面”。这就要求HR即“人力资源工作者”对自己的工作更加严格，适时给企业来一次全面的“体检”，通过法律风险评估，分析企业用工操作环节中存在的不足，评估风险发生的概率和可能带来的负面影响。在此基础上，确定风险解决和控制的优先等级，并提出相应的解决对策。

                         准确识别

    在企业人力资源管理过程各个环节，从招聘开始，面试、录用、签订劳动合同、员工的待遇、劳动过程管理直至员工离职这一系列流程中，都有相关劳动法律法规的约束，任何不遵守法律或不妥当的行为都有可能给企业带来风险。无论企业管理完善与否，风险都是客观存在的。有些风险来自法律执行不到位，有些是来自管理不到位，而有些风险则属于“意外事件”。识别这些“风险源”，是风险评估的前提。

    识别主体

    劳动管理法律风险的评估，涉及法律知识、人力资源管理知识和实际管理经验等各个方面。评估团队最好由律师、人力资源专家和本企业HR共同组成。本企业HR可以提供企业管理各个环节中真实全面的事实，律师可以发现和评估法律责任风险，而人力资源专家则能提供前瞻性的建议。其中，企业HR处于基础性地位，律师处于发现风险的核心地位，而人力资源专家则处于解决问题的关键地位。专家也可以出现在风险评估结束之后的提供解决方案阶段，但掌握第一手资料，对于解决问题来说十分重要。

    识别内容

    劳动法律风险存在于劳动法律执行之中，风险识别应包括法律规定所涉及的全部方面。从动态流程来看，风险评估应该包括从入职管理、过程管理和离职管理三个阶段的全部过程。入职管理阶段包括发布招聘启事、面试、录用、签订劳动合同;过程管理阶段包括试用期考核、培训、薪酬待遇、福利、休假、工时和加班管理、劳动纪律、续签劳动合同；离职管理阶段包括区分法定离职事由的员工离职管理等等。

    从静态文件来看，风险评估要审阅各类文件的合法性。劳动管理全过程中涉及的书面材料，必须规范、准确、合法。这些书面材料包括两方面:一是规范性制度文件，即人力资源管理制度，如劳动纪律、休假管理规定、薪酬管理规定、考核管理规定、工时和加班管理规定等约束员工行为的制度，同时不容忽略人力资源管理相关的外围制度，如公司章程、财务管理制度、质量管理制度等等;二是管理过程文件，包括招聘启事、劳动合同、入职登记表、岗位说明书、休假审批单、考勤表、离职协议书等。劳动纠纷的胜败，合法是基础，证据是核心，做好风险点文件的管理，是防范风险的前提条件。

    识别方法

    法律风险识别，就是以法律为指引，将法律中涉及的劳动管理规范进行全面审查。主要方法包括:

    1.法条梳理:即清单式梳理。法律责任“以事实为根据，以法律为准绳”。根据涉及企业劳动用工管理规范的法律条文逐一梳理，与实际管理情况进行分析对比，查明与法律规范不相符的事项。

    2.制度审阅:确定制度的法律规范效力。劳动规章制度合法有效的前提包括“通过民主程序制定”、“不违反国家法律、行政法规及政策规定”、“向劳动者公示”三个方面。

    3.记录查阅:审阅相关管理文书是否规范、准确、全面、客观。包括规章制度规定的相关执行文书的存档情况和劳动合同、岗位说明书等管理文书的保留情况。审查这些文书证据的效力和利弊。

    4.案例识别:每一个特定领域的劳动用工或多或少具有本行业特征，因而可能带来特定风险。这种风险往往只有通过对以往本企业、同行业其他企业发生的特定案例进行类比分析后，才能查明。

    5.管理访谈:没有调查就没有发言权，坐在办公室是无法发现全部风险的。即使建立并运用了规范合法的管理体系，也有可能在执行中变形，从而形成风险源。基层员工、基层管理者是执行管理规定的最终端，也是劳动管理的最终端，多听听基层员工和管理者在劳动管理实际中的做法，是识别风险的最直接办法，也是最有效办法。

    确定法律风险源后，应将这些事件统一列表，制作风险清单，以备分析与评价之用。

                     谨慎分析与评价

    劳动法律风险评估是对已识别法律风险给单位的管理、财产、责任等各个方面造成的影响和损失的可能性进行测量和评价的工作。风险评估就是测评风险源带来的影响或损失的可能程度，是对风险大小、危害、概率和后果做出认定的过程。常用的劳动法律风险分析与评估方法有如下几种:

    定性评价法

    定性风险评价法是指那些通过观察、调查与分析，并借助专业人员的经验、专业标准和判断等对法律风险进行定性评估的方法。它具有便捷、有效的优点。定性涉及确定法律责任以及风险源两个方面的性质。

    首先，法律责任的性质。法律责任风险一般涉及三种不同类型风险。经济责任风险，如解除劳动合同经济赔偿金、《劳动合同法》第八十二条规定的二倍工资、第八十五条规定的赔偿金;行政责任风险，如《劳动合同法》第八十四条规定的扣押劳动者居民身份证等证件的责令改正、第八十八条规定的情形，以及《社会保险法》第八十六条规定的欠缴社会保险费的滞纳金、罚金；刑事责任风险，如《刑法》第二百七十六条规定的拒不支付劳动报酬罪、《劳动合同法》第八十八条规定的构成犯罪的情形。不推荐按  “财产类”、“非财产类”粗略定性。

    其次，风险自身的性质。通过对法律风险源的识别，确定劳动法律风险自身的性质。劳动法律风险的性质主要有违法、违约、侵权、怠于行使义务(或权利)、行为不当等。如超过一个月未与员工签订劳动合同属于违法；未及时为员工缴纳社会保险，往往同时属于劳动合同违约和违反《社会保险法》；每月加班超过36小时，则侵犯了员工的休息权，属于侵权；在员工自行提交的“辞职申请书”上签字同意，则属于“行为不当”。

    量化评价法

    量化风险评价，主要是针对涉及财产类的法律风险。这是为决策者处理风险提供最直观的风险危害评价结论的办法。以经济损失为例，损失=涉及人数x支付额度。劳动法律责任中，支付额度需要考虑的因素主要有支付标准、时间长度、支付系数，如：加班费=支付标准x加班时间x支付系数。有的支付系数为1，可以忽略。

    风险率评价法

    风险率评价法是定量风险评价法中的一种，即对企业风险发生的可能性以及风险损失的程度进行估计与度量。风险率=风险发生的频率X风险发生的平均损失。如果要细化风险率，可以将损失分为最低损失、平均损失、最大损失，计算风险率的低位数、中位数和高位数。

    风险率评价的重点是先计算出风险频率。客观的风险频率是实际发生的频率，可以根据历史统计数据、调查分析、试验来推定。往往也采用主观的风险频率，即通过专家基于经验、知识或类似事件的比较而推断出的频率。

    模糊综合评价法

    由于法律的专业性和事实的复杂性，有些风险的评价是难以通过定性、量化来测评的，因此需要专家根据其知识和经验，采用模糊、综合、主观的评价来衡量风险大小。这种评价法主观性强，评价的准确性主要依赖评价者的专业素质，这也是法律风险评估需要法律、人力资源专家参与的原因。

                        灵活处理

    一般来说，风险评估包括识别、分析和评价三个环节。风险评估结束后，需要提出相应的处理意见。劳动法律风险的处理，是通过采用不同措施和手段，用最小的成本达到最大安全保障的风险管理过程。常用的方式有避免、自留、预防、抑制和转嫁。

    避免

    避免风险是指通过放弃原有管理方式，完全改变现状以符合法律规范要求，从而避免可能引发的损失。这是最直接有效、根本的方法。采用避免风险技术通常在两种情况下进行:一是某特定风险所致风险频率和损失幅度相当高比，二是在处理风险则其成本大于其产生的效益时。例如某公司一直拒绝依法签订劳动合同、拒绝为员工缴纳社会保险，由于法律规定的经济赔偿与法律责任十分严厉，这些违法的做法必须予以改变，以避免风险。

    自留

   自留风险是企业或单位自我承受风险损害后果的方法。通常情况下，在风险所致损失频率和幅度低、损失短期内可预测以及最大损失对企业或单位不影响经营稳定时采用。也可在规避风险的成本远大于风险自身成本时使用。例如:某岗位工作量需要由10.5人才能完成，可以聘用10个人，支付一定额度加班费来承担风险往往比聘少月11个人的成本更小，这种加班费风险就可以自留。

    预防

     预防是指在风险损失发生前，为了消除或减少可能引发损失的各种因素而采取的处理措施，其目的有于降低损失发生频率的目的。例如，工伤事故产生有两种可能性，一是物的不安全状态，二是人的不安全行为。那么，就可以通过物理万法，如采用智能机械代替人工操作来预防，同时采用行为教育的万法，如职业安全教育、消防教育等来预防。

    抑制

    抑制是指在风险发生叫或之后，为了缩小损失幅度而采取的各项措施。例如，某些化工、制药行业的寸产车间、研发实验室是职业病的高发场所，需要采取防毒、防化装备和设施等。抑制法通常有损失幅度高日风险又无法避免和转嫁的情况下采用。

    转嫁

    转嫁风险是指一些用人单位为避免承担风险损失，有意识地将风险或与风险有关的后果转嫁给另一单位承担的一种风险管理万式。劳动用工风险的转嫁，典型方式是采用劳务派遣、劳务外包等。

     完成以上工作之后，一份劳动用工法律风险报告就呼之欲出了。如果去掉繁又缉节，风险评估也可以用表格(如表1)直接列举。

     形成报告后，可以依据单位管理权限和责任划分，将报告转呈相关领导和部门处理，并在获得决策支持后，加强相关风险处理措施的督办和后续跟踪。切忌有一次风险评估之后就放松警惕，在发生管理变革之后，需要再次“体检”，以防患于未然。

   寻欢王子，经济学、法学双学士，经济法专业法学硕士，某全国重点大学HR，助理研究员。发表人力资源管理专业文章近20篇。擅长制度建设、员工关系。