把握好经济补偿及竞业限制效力，重在举证

一、问题

1、软件开发公司，新员工入职签订《竞业限制协议》。

2、竞业限制2年内不得在竞争对手处从事相关工作，否则承担违约金20万元。

3、研发部有一名工程师离职，在一家同行竞争对手公司工作，公司打算追究其法律责任。

二、分析&建议

1、概念梳理

诚然《劳动合同法》第二十三、二十四条对竞业限制作了相应的规定，但是，仔细推敲过的人都知道，在实际操作中仍有几块内容还是没有提及的：

（1）竞业限制需要支付经济补偿，那么经济补偿的标准如何确定？违反竞业限制需要支付违约金，违约金的标准如何确定？

（2）如果单位没有约定经济补偿或者约定了但未支付经济补偿，那么是否竞业限制也就无效了？

最后，衍伸一个问题：

（3）竞业限制与保密义务的关系和效力问题？

于是，我们带着上述这几个问题，去寻找相关的依据。要做好一名HR，几个核心的法律固然是要知道的，但是，对重要条款的衍伸规定，则可能流落于一些其他的司法文件中。所以，怎么去找到这些规定，就需要更多的积累。我们就借这个案例，梳理一下《劳动合同法》以外的关于竞业限制的一些知识点。

在正式开始梳理以前，我们得先关注一下一部容易被HR们忽视的规定：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称“司法解释四”），其中对于竞业限制问题，有了很多补充和完善。

好了，废话不多了，我们开始针对前面的几个问题进行分析。

2、竞业限制的经济补偿金和违约金

劳动合同法提到了竞业限制的经济补偿，但是其标准则存在于各地的规定中，且各有不同。我来举例说明一下：

（1）上海：《上海高院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》“第十三、当事人对竞业限制条款约定不清的处理 劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。”

（2）江苏：《江苏省劳动合同条例》（2013年版本）“第二十八条：用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务，但劳动者已经履行的，有权要求用人单位给予经济补偿。竞业限制约定中的同类产品、同类业务仅限于劳动者离职前用人单位实际生产或者经营的相关产品和业务。竞业限制的期限由当事人约定，最长不得超过二年。”

（3）深圳：《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》“第二十四条 竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。”

（4）其他地区：以上只是部分条文摘取，目前我收集的资料，关于竞业限制的经济补偿金的细化规定，除了上面3个地方，其他还有北京、浙江、中山、珠海、宁波等地。各位HR可以自己到网上找相关的文件学习一下。

（5）《司法解释四》：如果所在地区没有这方面的规定，那么也不要紧，《司法解释四》“第六条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”

综上，我们可以知道，竞业限制的经济补偿标准，除了有地方的规定以外，也可以参照《司法解释四》，以不低于30%的标准确定经济补偿金数额。

同时，在经济补偿的支付上，我们按照《劳动合同法》第二十三条规定，应当是劳动合同解除或者终止后，在竞业限制的期间内支付。但实际操作中，我们经常会看到有单位会在竞业限制协议中约定该经济补偿在每月工资中发放。这个问题我之前跟三茅的冼律师请教过，我印象当中记得冼律师说深圳这种情况较多，而且是得到支持的，而其他很多的地方都不支持这种做法。而且，从我的理解来看，提前在工资中支付，给人的感觉就是单位想对员工的工资做不良企图的拆分，否则我想不到任何的好处。

而对于违约金的确定，各地的文件目前都没有看到，但是有一点是肯定的，单位约定违约金，需要注意几个基本要点：不畸高或者畸低，约定标准最好要有计算依据，不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗。

3、如果单位没有支付经济补偿金，那么竞业限制是否有效？

关于这个问题，在《司法解释四》中也同样有明确：

第七条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

第八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

综上可见，只要签订了竞业限制协议，即便是单位没有支付经济补偿金，竞业限制的效力还是存在的。作为劳动者来说，只要履行了竞业限制义务之后，可以向单位主张经济补偿，如果单位三个月未支付经济补偿，劳动者可以请求解除。（注意是请求解除而不是自动解除，需要有请求这个动作）。

4、保密义务与竞业限制

既然提到了竞业限制，这个问题也就顺带一起普及一下。

“根据我国《反不正当竞争法》第 10 条第3 款的规定，商业秘密是指，不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第 11 条第2 款的规定，人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。在用人单位存在商业秘密并采取了一定的保密措施、劳动者亦知悉的情况下，劳动合同解除或终止后，劳动者的保密义务仍旧延续，即使用人单位未与劳动者签订竞业限制协议，劳动者也应当保守用人单位的商业秘密，这是劳动者对用人单位负有的忠诚义务。”

这段文字摘自网络，也就是说，保密义务是法定义务，无论员工是否已经离职，无论单位有无与员工签订竞业限制协议，保密义务都是需要履行的。

此外，保密义务是需要证明员工（或者离职员工）的行为违反了保密义务，才能追究其责任。也就是说，员工离职后，只要不涉及泄露原单位商业秘密，没有违反保密义务，那么是可以自由就业。而竞业限制则有更高的效力，无论员工的行为有无可能涉及违反保密义务，都不能从事这种类似的岗位。当然，权力义务往往是对等的，竞业限制有更高的效力，但却需要履行经济补偿的义务（保密费不是法定必须的）。

5、关于案例的分析

好了，经过上面的知识梳理，我们就可以很清楚地思考案例中的情形，我们如何应对是比较好的了。

（1）竞业限制的效力依然存在。案例中，这位研发部的工程师也只是“前不久”刚离职，应该还没有超过《司法解释四》第八条中规定的3个月的时间，并且劳动者也未有过请求解除竞业限制的动作。

（2）可能涉及经济补偿的支付。如果劳动者有履行了竞业限制义务的区间（到新单位工作前的空职期），那么单位需要支付经济补偿，标准按前十二个月平均工资的30%确定。

（3）违约金可以主张，但是要考虑2方面因素：A. 劳动者到竞争对手公司任职的证据（也就是员工违反竞业限制的举证）。“听同事说”可算不上什么证据。B. 20万违约金的合理性及其计算依据，这个也是需要单位举证的，如果单位举证不力，那么法院的判决未必会是这个数额（如果工程师工资本身很低从业年限较少，那20万更是不可能）。

（4）竞业限制可以继续履行。即便是劳动者因违反竞业限制支付了违约金，只要单位继续支付经济补偿，要求劳动者继续履行竞业限制义务的，仍然是可以得到支持的。（《司法解释四》第十条）

（5）实际中的举证难度问题。其实，就像前面所说的，既然要主张，那么就要举证，有些东西你知我知，但是要上仲裁法院，那就不仅是嘴巴说或者意会的问题了，而是要讲究证据。所以，怎么去收集证据，是HR要行动前要好好思考的。譬如，劳动者违约，在竞争对手单位从事相关工作，需要原单位举证，否则到时候别人说我没有去，也没有建立劳动关系，那就糗大了。有些证据，单位未必有权力获取，那么，就要先预判其可能性，并且视情况需要动用到律师的力量（有些情况律师有调查权力），譬如通过律师调查劳动关系、社保关系等。另一个举证就是违约金的主张，20万元如何去证明，譬如：关联单位损失、客户流失、竞争损失乃至单位支付的经济补偿义务等因素。总之，依据越多，胜算越高。

（6）态度问题。我觉得，虽然现实中竞业限制、保密义务的举证非常难，但是，单位和HR的态度是很重要的问题。如果因为麻烦而不去做，那么大家以后就都不会把这个当回事。也许经过很多努力，收获让人很失望，但是至少我们明确了对于此类问题的决心，更宣誓了单位的立场。

（7）与追责态度相对应的，是人性化的考虑。如果员工本身在单位的工作认真负责，且人品尚佳的，那么可以尝试在找到证据的前提下（以免因为同事的几句话冤枉了人，哪怕可能性很小，万一真搞错了，很糗的），先找员工本人协商处理此事。单位支付经济补偿，并且要求员工继续履行竞业限制义务。如果员工不配合，或者本身员工就“不是名好员工”，那么，我觉得作为单位也无需太过手下留情。

三、总结

1、《劳动合同法》对于竞业限制的细节规定不够明确，但是我们可以从《司法解释四》和一些地方文件中找到更细致的规定。

2、虽然竞业限制协议没有明确，且单位没有发放经济补偿，但是不代表竞业限制的效力不存在。劳动者履行了竞业限制义务，可以要求单位支付经济补偿；单位超过3个月未支付经济补偿，劳动者可以请求撤销竞业限制。但怎么都不会是竞业限制自动或者视为解除/失效。

3、经济补偿的标准可以从一些地方规定中查到，《司法解释四》中也明确不低于前十二个月工资的30%。违约金虽然没有明说，但也要考虑其合理性。

4、顺便了解一下竞业限制与保密义务的区别。

5、对于案例中的单位来说，追究责任是可行的（可能会涉及经济补偿的支付义务），而问题在于举证。最大的举证就是证明对方在竞争对手公司任职相关工作，造成违反竞业限制义务的事实。其次就是对于违约金的主张，20万是怎么定的，合理与否，是否与实际损失关联等，如果做不到，那么未必能得到完全的赔付。

6、虽然很多事情的推进都有难度，但是我觉得态度更重要。不去做，何以说重视？只要努力去思考，办法总比困难多。当然，手段上可以先礼后兵，心态上要保持平和。

7、对于竞业限制这个问题，其实还是有不同意见的。有些互联网行业，别说2年了，半年估计就跟不上步伐了，这样的话，也许一名专业技术人才就这么废了。所以，单位在没有遭到实际损失的情况下，能不能够适当考虑一下劳动者以后的活路，也是一个值得探讨的问题。