【10.26案例学习】签订三方协议，是否能够不再签订劳动合同？

经典案例学习：

案例一：签订三方协议，是否能够不再签订劳动合同？

2011年12月，通过校园招聘的方式，浙江某民营企业M与大学生吴某签订了三方协议。2012年6月，大学毕业的吴某，到M公司任出纳一职。在试用期期间，公司经过考察发现吴某工作不努力，而且无法胜任出纳一职。2012年10月，M公司人力资源部与吴某沟通，要求吴某在一周内办理离职手续。即向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付他未签订劳动合同期间的双倍工资。公司坚持认为，吴某刚到公司工作前，公司曾与其签订三方协议，通知上明确注明了工作岗位，实习期薪资结构、报到时间等内容，应当视为签订了书面劳动合同。请结合本案例分析，吴某的申请会得到支持吗？签订三方协议，是否能够不再签订劳动合同？

案例解析：

案例解析：本案例中，吴某的申请会得到支持。签订三方协议是不能够代替劳动合同的，劳资双方必须签订劳动合同。根据《劳动合同法》相关规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，并且，应具备一系列必备条款。这些规定一方面明确了用人单位和劳动者签订书面劳动合同的必要性，另一方面也对劳动合同的内容做出了严格的要求。用人单位在确定录用应届生类型的员工时，会签订三方协议，但此时的三方协议往往并未包括劳动合同应当具备的所有内容。建议用人单位仍要与劳动者签订劳动合同。因此，对于劳动者而言，应强化维权意识，要求用人单位与自己订立书面劳动合同；而对于用人单位而言，即使已签订三方协议，也必须与劳动者重新签订书面劳动合同，以避免不必要的法律风险。

案例二：工伤办理：如何办理工伤认定与劳动能力鉴定？

是否属于工伤，必须由申请人向当地劳动部门提出工伤认定申请，以劳动部门作出的结论为准。那么，谁有权申请工伤认定？申请工伤认定的流程和资料有哪些？申请的期限和时限要求是怎样的？对结论不服又怎么办？同样的，申请劳动能力鉴定的流程、资料和注意事项呢？一起来探讨学习一下吧，请问：

1、员工工伤，你们是如何为员工办理工伤认定与劳动能力鉴定申请的？

2、以上两项操作中的技巧和注意事项具体有哪些？结合企业实际，请分享你的经验和做法。

案例解析：

      今天的话题涉及工伤认定和劳动能力鉴定两个内容，都需要依照法律法规和当地社保部门的规定进行，否则办理和鉴定就会不顺利，下面就分别分享如下：

     1、 工伤认定办理。

国务院《工伤保险条例》（以下简称《条例》）第17至20条、人社部《工伤认定办法》（以下简称《办法》）第4至26条对工伤认定进行了详细规定，如果在此罗列具体条文，会显得枯燥无味，如果阅读更会浪费时间，现对相关情况总结如下：

（1）谁有权申请工伤。工伤职工所在单位（《条例》第17条、《办法》第4条）、工伤职工或者其近亲属或工会组织（《条例》17条、《办法》第5条）。

（2） 需提供的资料。填写《工伤认定申请表》、并提交劳动/聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）/人事关系的其他证明材料、医疗机构出具的受伤后诊断证明书或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）（《条例》第18条、《办法》第6条，但《办法》的更具体些）。

（3）申请认定流程。向单位所在地社保险部门申请、社保部门审查材料并做出受理或不受理决定、社保部门调查核实、社保部门做出工伤认定书、社保部门通知用人单位和受伤员工或其近亲属。

（4）申请认定期限。所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内提出工伤认定申请，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内提出。

（5）社保部门审核期限。社保部门收到工伤认定申请后，应当在15日内对申请人提交的材料进行审核，材料完整的，作出受理或者不予受理的决定；材料不完整的，应当以书面形式一次性告知申请人需要补正的全部材料。社会保险行政部门收到申请人提交的全部补正材料后，应当在15日内做出受理或者不予受理的决定。社会保险行政部门决定受理的，应当出具《工伤认定申请受理决定书》；决定不予受理的，应当出具《工伤认定申请不予受理决定书》（《办法》第8条）。

（6）社保部门认定期限。社保部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内做出工伤认定决定，出具《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》（《条例》第20条、《办法》第18条）。社会保险行政部门对于事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当自受理工伤认定申请之日起15日内做出工伤认定决定（《条例》第20条、《办法》第21条）。

（7）社保部门送达期限。社保部门应当自工伤认定决定做出之日起20日内，将《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤害职工（或者其近亲属）和用人单位，并抄送社会保险经办机构。《认定工伤决定书》和《不予认定工伤决定书》的送达参照民事法律有关送达的规定执行（《办法》第22条）。

（8）对结论不服。职工或者其近亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼（《办法》第23条）。

（9）处罚条款。用人单位拒不协助社会保险行政部门对事故伤害进行调查核实的，由社会保险行政部门责令改正，处2000元以上2万元以下的罚款（《办法》第25条）。

2、 劳动能力鉴定。

      国务院《工伤保险条例》（以下简称《条例》第21至29条）对劳动能力鉴定做了具体规定，鉴于人社部和卫生部《就劳动能力鉴定管理办法公开征求意见稿》未正式颁发，故暂以《条例》规定简要总结如下：

（1）鉴定前提条件。职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定（《条例》第21条）。

（2）劳动能力鉴定。指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。劳动能力鉴定标准由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门等部门制定（《条例》第22条）。

（3）需提供的资料。提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料（《条例》第23条）。

（4）谁有权申请鉴定。用人单位、工伤职工或者其近亲属（《条例》第23条）。

（5）受理部门。设区的市级劳动能力鉴定委员会（《条例》第23条）。

（6）鉴定专家组。设区的市级劳动能力鉴定委员会收到劳动能力鉴定申请后，应当从其建立的医疗卫生专家库中随机抽取3名或者5名相关专家组成专家组，由专家组提出鉴定意见。设区的市级劳动能力鉴定委员会根据专家组的鉴定意见做出工伤职工劳动能力鉴定结论；必要时，可以委托具备资格的医疗机构协助进行有关的诊断（《条例》第25条）。

（7） 鉴定期限。设区的市级劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内做出劳动能力鉴定结论，必要时，做出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人（《条例》第25条）。

（8）不服再鉴。申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会做出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会做出的劳动能力鉴定结论为最终结论（《条例》第26条），期限要求与正常鉴定一致。

（9）复查鉴定。自劳动能力鉴定结论做出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定（《条例》第28条），期限要求与正常鉴定一致。

      3、 注意事项。

       根据工伤认定办理和劳动能力鉴定具体规定，并结合实际办理流程来看，有以下几个方面需要注意：

（1）及时性。工伤认定和劳动能力鉴定各个流程都要一定的时限要求，办理人员一定要在此时限内完成相关工作，否则，可能导致不受理认定或鉴定。

（2）材料齐备。不管是工伤认定或者是劳动能力鉴定，都需要用人单位、工伤职工个人材料、治疗情况等许多资料，不少没有经验的办理人员，往往需要来回补充多次资料，才能够把相关资料准备齐全，这需要经验积累，更需要认真和细心。

（3）回避情况。工伤认定和劳动能力鉴定都规定，认定或鉴定人员如果与工伤职工或用人单位有利害关系，必须回避，在认定和鉴定过程中就可以通过其他渠道了解这方面的情况，以免出现结论不公正的现象。

（4）材料归档。工伤认定或劳动能力鉴定结束后，需将有关材料按照工伤职工进行归档，以备随时查验，如果丢失且遇其他劳动纠纷时，将可能承担导致举证不能的责任。

（5）合理上诉。对认定或鉴定的结果不服，千万不要担心手续麻烦而不上诉，这是权利也是对单位或自己负责。

（6）沟通交流。其实，任何纠纷都可以建立在当事双方进行充分交流沟通后，达成一致，这于法于理都是允许的。如果工伤认定和劳动能力鉴定产生纠纷后，用人单位与工伤员工或亲属之间能够相互谅解，共同让步，及早达到协商意见，并履行好签字赔偿手续等，这是比较快捷和经济的方式，双方在人、财、物等方面的花费都会比走上诉渠道要少得多。

案例三：经济纠纷未有结果,也应办理社保转移手续

刘某自2003年1月至2015年2月期间，在某公司负责采购工作。因刘某挪用公款80万元，给该公司造成很大经济损失，2015年3月6日，该公司决定解除刘某的劳动合同，并于3月10日将刘某挪用公款的经济纠纷案交于当地司法部门处理，至今未有结果。4月1日，刘某向当地劳动争议仲裁委员会提起申请，要求该公司办理劳动关系证明材料转移手续。

案例解析：

庭审中，该公司陈述，因刘某与公司存在经济纠纷至今未解决，故公司经研究，决定在双方的经济纠纷未处理完毕之前，不予为刘某办理任何手续。

    经审理，仲裁委认为：该公司与刘某之间的经济纠纷不属于《劳动合同法》的调整范围。《劳动合同法》第50条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。”该公司已作出解除刘某劳动合同的处理决定，故双方的劳动关系已终止，刘某要求该公司办理档案和社会保险转移手续符合法律规定。仲裁委遂裁决支持了刘某的仲裁请求。

案例四：参加行业酒会酒后出车祸 不算工伤?

为了能更好地推销产品，武汉某外企销售员雷明（化名）下班后跟着销售总监去参加酒会，喝醉后回家途中出车祸，被撞断3根肋骨。昨日，一直与公司协商不成的雷明向晨报法律援助加油站求助，这算工伤吗？

雷明负责湖北片区的销售工作，6月中旬，公司销售总监让他跟着参加一个酒会，想到酒会上会有很多业界大腕参加对自己的工作有帮助，雷明很兴奋地答应了。下午下班后，雷明陪同总监参加酒会时，在总监的暗示下不停地给嘉宾敬酒，酒会结束，雷明已经喝醉但他不愿让上司看到自己的醉态，便用意志控制自己装作没一点事的样子，和总监分开回家。不料，在一个十字路口处过马路时，他被一辆小车撞伤。交警划分责任时，确定是雷明的醉酒导致其闯红灯，小轿车来不及让路酿成车祸，小轿车车主免责。医生诊断，雷明三根肋骨被撞断，花去医药费近2万元。

　　雷明出院后找公司协商经济赔偿，雷明认为，虽然是下班时间，但是他是为了工作才喝醉被撞伤的。公司总监称，是雷明自愿参加酒会，他并没有强迫，并且两人分开时他问过雷明是否喝醉，雷明自称很清醒，所以他才让雷明一个人回家，公司和他本人没有任何经济赔偿的责任。双方争执多天，都未达成共识。

案例解析：

　　湖北维思德律师事务所律师周俊岭认为，根据《工伤保险条例》规定：在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。可见要构成工伤，需要同时满足“上下班途中”和“非本人主要责任”两个条件。而根据交警划分的责任，小轿车车主是免责的。所以，雷明的情况是不能认定为工伤的。

　　根据《道路交通安全法》第七十六条规定，机动车与行人之间发生交通事故，机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。因此，行人全责，机动车也需要承担最多不超过百分之十的赔偿责任。保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内先予赔偿，不足部分由机动车一方赔偿。建议雷明找小轿车司机协商，取得部分赔偿。

案例五：公司法定代表人变更不影响劳动关系存在

   职工在工作中受伤，单位却以法定代表人已变更为由，否认劳动关系的存在。近日，五莲县法院确认双方存在劳动关系，为职工讨回了公道。

    2013年3月份，王某入职某公司，主要从事红外线、手摇切机切板工作。同年9月27日，王某从事切板工作时，被滑落的板材砸伤，致左内踝骨折、腓骨骨折。此后，王某未再上班。为解决工伤赔偿问题，2014年8月，王某提起仲裁申请，要求确认与该公司存在劳动关系，仲裁机构作出不予受理通知书。王某不服，诉至法院。

案例解析：

    庭审中，该公司辩称，单位的法定代表人于2014年5月份已变更为李某，现单位与王某不存在劳动关系。

    法院审理后认为，根据《劳动合同法》第33条的规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。故王某与该公司之间的劳动关系，不因法定代表人的变更而受影响。

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