《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》适用于2008年1月1日前

《劳动合同法》适用于2008年1月1日后

为方便叙述起见，支付的经济补偿金的月数以N表述

●N:适用法条——《劳动合同法》第四十六条，涉及法条：第三十六、三十八、四十条，第四十一条第一款、第四十四条第一、四、五项

●N+1：适用法条——仅适用于《劳动合同法》第四十条的三种情形，只有当用人单位未履行提前三十日书面通知义务的情形下除依法按第四十七条的标准(支付N)外需另行支付劳动者一个月工资（本条的“+1”即我们平常俗称的代通知金）

●2N：适用法条——《劳动合同法》第四十八、八十七条，即用人单位违法解除(终止)合同，劳动者不要求继续履行合同或劳动合同不能继续履行时，用人单位需支付赔偿金——双倍补偿金（按2N赔偿的不再另行支付经济补偿金）

围绕经济补偿金的三个核心问题

●合法解除(终止)与违法解除(终止)的争议:

合法解除(终止)：是指用人单位和劳动者依据《劳动合同法》中劳动合同解除(终止)的规定，单方或双方合意行使合同解除(终止)权。基本的情形有依据《劳动合同法》第三十六、三十八、三十九、四十、四十一、四十四条六条规定。

违法解除(终止)：是相对于合法解除(终止)而言，指没有法律依据解除(终止)劳动合同。

对于用人单位，这是一个风险点，如果用人单位在适用相关法条时履行法定的程序或适用法条所涉及的证据稍有瑕疵，则有涉嫌违法解除(终止)的不利境地。而第四十三条通知工会的条款也是很多用人单位易于疏忽的因素。

●经济补偿金(代通知金)的标准争议

《劳动合同法》第四十七条结合《劳动合同法实施条例》第二十七条，明确了经济补偿金的标准为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，月工资为劳动者的应得工资。

代通知金标准：为劳动者解除(终止)合同前一个月的工资标准，当此月工资不具代表性时，以解除或终止前十二个月的平均工资计

●支付金额的争议

是指用人单位和劳动者对经济补偿金适用的法条及补偿金的标准没有异议，但用人单位出于成本的考虑，能省则省，能不付则不付，能少付则少付。作为HR承担了为用人单位不支付或少支付的协调重任。

处理流程

1. 了解案例的情形和所有细节

2. 案例进行法理分析，包括对立法本意的解读、仲裁或法院司法类部门的裁决思路及倾向

3. 在前二步的基础上形成可能的几种走向并确定相应的对策，一般应有多个可选方案，尽可能围绕经济补偿金的问题，避免连带其他问题

4. 将上述内容做成处置方案上报，由上层确定

5. 按照处置方案与劳动者进入协商、包括仲裁、诉讼环节

6. 签署劳动关系解除(终止)协议书，办理相关后续手续

关注：HR在劳动关系处理实务中，《劳动合同法》第三十八、三十九条是非常重要的条款。第三十八条是指在用人单位有过错的情形下，劳动者可以提出辞职时可以主张经济补偿金，这是用人单位处理劳动争议风险防范时重点关注的因素。而第三十九条是用人单位以劳动者存在过错单方行使劳动合同解除权并不用支付经济补偿金，程序的合法和合法有效的证据是二大重点。

【声明】本文原载于《人力资源》杂志2015年第八期，因文章较长，分二次发表。除三茅人力资源网（https://www.hrloo.com）外，其他如需转载本文需经本人同意且享有署名权，特此声明！