推荐 海宇说法丨无固定期限劳动合同14问（详细得离谱！）

      （一）什么是无固定期限劳动合同？

       无固定期限劳动合同，是指无确定终止时间的劳动合同。“无确定终止时间”不是无终止时间，而是指期限长短无法提前预料和确定。没有确定的合同终止期限，是无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同之间的最大区别。

      （二）无固定期限劳动合同对用人单位有什么负面影响？

      提及无固定期限劳动合同，许多用人单位都心生恐惧，认为它是重新制造“铁饭碗”，限制了用人单位的用工自主权。客观地讲，虽然无固定期限劳动合同在解除方面和固定期限劳动合同一样，但是，签订无固定期限劳动合同后，如果没有解除劳动合同的法定条件出现，用人单位无法单方面解除劳动合同，即用人单位失去了一次利用终止劳动合同重新选择劳动者的机会，所以，签订无固定期限劳动合同确实部分限制了用人单位的用工自主权。

     （三）无固定期限劳动合同适用哪些岗位？

      根据人力资源管理实践，对于工作保密性强、技术复杂、生产经营长期需要保持人员稳定的岗位，用人单位使用无固定期限劳动合同，更有利于维护自己的生产经营和管理。

     （四）什么情形下应当签订无固定期限劳动合同的情形？

      根据《劳动合同法》第十四条规定，如下情形下将签订无固定期限劳动合同：

      1、用人单位与劳动者协商一致订立无固定期限劳动合同的。

      2、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的。

      根据《劳动合同法》第十四条第三款，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并立即与劳动者补订书面劳动合同。无固定期限劳动合同具体成立时间根据《劳动合同法实施条例》第七条规定为“自用工之日起满一年的当日”。

      3、用人单位必须签订无固定期限劳动合同的情形

     根据《劳动合同法》第十四条第二款，下列情况下，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同：

　　第一、劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

　　第二、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

　　第三、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

     （五）如何理解“连续工作满10年”？

      1、起算时间。对此，《劳动合同法实施条例》第九条明确规定：“《劳动合同法》第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括《劳动合同法》施行前的工作年限。”

      2、须工龄连续。此处强调在同一个用人单位工作的连续性，因此，如果在不同用人单位或同一个用人单位的劳动关系存在中断的，即使累计工作年限满10年以上，也不符合签订无固定期限劳动合同的条件。那么，如何理解工龄连续呢？下面笔者就此做一梳理。

      第一、某些情况下，虽然改变了用人单位，但工龄仍应连续计算。

     《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”:

      (一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;

      (二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动;

      (三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动;

      (四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同;

      (五)其他合理情形。”

      换言之，非因劳动者原因变更用人单位的，就算原用人单位已支付经济补偿金，工作年限仍应连续计算，符合连续工作满10年的条件时，仍应签订无固定期限劳动合同。

       第二、军队退伍、复员、转业军人的军龄，计算为接收安置单位的连续工龄。

      《兵役法》、中共中央国务院中央军委《军队转业干部安置暂行办法》（中发〔2001〕3号）、国务院中央军委《关于退伍义务兵安置工作随用人单位改革实行劳动合同制度的意见》（国发〔1993〕54号）等文件均对此做出了规定。即这些情况下的连续工作年限应该加上军龄。

       第二、此处的工作满十年是否包括用人单位恶意规避本条的工作年限？

      对此，现在还没有全国统一的规定，但是有些地方规定例如《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十二条都规定，用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：⑴为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；⑵通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；⑶通过非法劳务派遣的；⑷其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。但《劳动合同法》实施前，用人单位已按国家和省有关主辅分离辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定，办理了劳动合同手续并依法支付了经济补偿金的，工作年限不连续计算。

      第三、此处的“连续工作”是否包括劳动合同期满后依法延续的工作年限？

      此处涉及对“同一用人单位连续工作时间”的认识，对此《劳动部办公厅对〈关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示〉的复函》规定：“同一用人单位连续工作时间”是指劳动者与同一用人单位保持劳动关系的时间。”在计算“同一用人单位连续工作时间”时，不应扣除劳动者依法享有的医疗期时间。”尽管该复函仅仅适用计算医疗期、经济补偿，但是笔者认为，该复函也应当适用订立无固定期限劳动合同。有些地方性规定也是如此规定的，例如《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第18条规定：“劳动合同期限届满后，因符合《劳动合同法》第四十二条第（一）、（三）、（四）项规定情形而续延，致使劳动者在同一用人单位连续工作满十年，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，应予支持。”即劳动合同期满届满时因为从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间、或者因为患病、非因工负伤，在规定的医疗期内，或者因为女职工在孕期、产期、哺乳期而延续时，该延续的工作年限计入“连续工作满十年。”但是，在没有全国统一规定出台之前，如果用人单位所在地或者劳动合同履行地规定不适用于订立无固定期限劳动合同，则按照当地规定执行。

       （六）如何理解《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项？

       《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项规定：“用人单位初次实行劳动合同制度或者国有用人单位改制重新签订劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄在十年以内的。”

       这种情形与前面第一种情形怎么区别？这是很多HR疑惑的问题。首先，我们需要理解，这里的“用人单位初次实行劳动合同制度”，其意义绝非是说用人单位原来都不签订劳动合同，而现在开始签订劳动合同，而主要是指“事业单位初次实行劳动合同制度，或者事业单位改制为企业等用人单位后初次与劳动者签订劳动合同”，在此之前，这些事业单位实行的都是“铁饭碗”的人事管理制度。国企改制重新签订劳动合同与之类似，这里指的是国企改制打破铁饭碗，要求重新签订固定期限劳动合同。这些单位之所以放弃原来的人事管理制度，实行劳动合同制度，是为了加强用工的灵活性，再加上这类单位中的员工一般在实行劳动合同制度之前已经在该单位工作较长时间，很多都超过了10年，如果只要满足“连续工作满10年”的标准就应当签订无固定期限劳动合同，势必导致这类单位在实行劳动合同制度之初就必须与大部分员工签订无固定期限劳动合同，这与实行劳动合同制度以加强用工的灵活性的初衷不符，因此，此种情形下的签订无固定期限劳动合同的条件必须更加严格。在这种情形下（事业单位初次实行劳动合同制度，或事业单位转制为企业等用人单位后初次与劳动者签订劳动合同，或国企改制重新签订劳动合同），签订无固定期限除了连续工作满十年之外，还需要另一个条件——距法定退休年龄在十年以内。也就是说，在这种情况下，即使在一个用人单位连续工作满十年，也不能要求必须签订无固定期限劳动合同。

      （七）如何理解连续订立两次固定期限劳动合同签订无固定期限劳动合同的规定？

      《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项规定：“连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条规定和和第四十条第一项、第二项的情形，续订劳动合同时，”除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当签订无固定期限劳动合同。此种情形需要满足四个条件：

      其一，双方已经连续订立两次固定期限劳动合同。根据《劳动合同法》第九十七条，这里的“两次”从《劳动合同法》施行后即2008年1月1日开始计算。如果施行前已经多次签订固定期限合同的，这些次数不计入此处的“两次”内。另外，这里强调“固定期限劳动合同”，因此，如果连续签订两次甚至更多次劳动合同是以完成一定工作任务为期限的劳动合同，也不必签订无固定期限劳动合同。而且，两次固定期限劳动合同必须是连续签订的，如果两次固定期限劳动合同之间存在中断情形或者非固定期限劳动合同等隔断情形，则也无须签订无固定期限劳动合同。

      其二，劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项的情形。即劳动者不存在可以被过失性解除劳动合同情形或者医疗期满后不能从事原工作而被用人单位单方解除劳动合同及因为不能胜任工作经调岗或者培训仍然不胜任工作可以被用人单位单方解除劳动合同的情形。

      其三，劳动者没有提出订立固定期限劳动合同。

      其四，双方续订劳动合同的。

      对前三点，现在争议不大，但是第四点，争议较大，即此时劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位是否必须订立无固定期限劳动合同，用人单位能否终止劳动合同？一种观点认为，此处将“双方续订劳动合同的”特意注明，就是为了强调这种情况下，劳动者提出签订无固定期限劳动合同，是否签订需要双方的同意，因为既然是续订劳动合同，就必须遵守《劳动合同法》第三条规定的“平等自愿、协商一致”的原则，否则，完全不应当出现这9个字。另一种观点认为，此处仅仅是阐明劳动合同续签的事实，因为在双方已经签订两次固定期限劳动合同的情况下，签订无固定期限劳动合同也属于续签劳动合同。对此争议，现在还没有全国统一规定，但有些地方对此有明确规定，例如《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第19条规定：“用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，劳动者提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。”因此，建议用人单位密切关注当地规定。

     （八）符合规定条件时，劳动者提出签订劳动合同，用人单位是否必须签订无固定期限劳动合同？能否签订固定期限劳动合同？

       对此，还没有全国统一性的规定。笔者认为，在符合签订无固定期限劳动合同情况下，劳动者仍然与用人单位签订固定期限劳动合同，则表示其放弃签订无固定期限劳动合同的权利，法律应当尊重劳动者的意愿，对已经签订的固定期限劳动合同，根据《劳动合同法》第三条第二款，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务，因此，劳动者也应当履行，而不能要求变更为无固定期限劳动合同。例如《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》规定，劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期限届满时，该合同自然终止。又如《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十七条规定，劳动者虽然符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的可签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订了固定期限劳动合同，在该固定期限劳动合同履行过程中又请求与用人单位重新签订无固定期限劳动合同的，不予支持。

      （九）符合条件时，是否要求劳动者提出订立无固定期限劳动合同？

      根据该条规定，在符合签订无固定期限劳动合同时，“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同，”从文义上讲，该处要求用人单位就劳动这提出订立固定期限劳动合同举证，否则承担举证不能的法律后果，即与劳动者签订无固定期限劳动合同。但是《劳动合同法实施条例》第十一条规定：“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。”该条要求劳动者在符合条件时，“提出订立无固定期限劳动合同”，实际上改变了《劳动合同法》的规定。这种下位法修改上位法的做法虽然由违法之嫌，但是，司法实务中，一般都是按照实施条例来执行的。人力资源管理实践中，为了避免事后承担举证不能的不利法律后果，用人单位可以要求劳动者签署“要求签订固定期限劳动合同声明”来固定劳动者的意思表示。

      （十）可以跟外国人签定无固定期限劳动合同吗？

      《外国人在中国就业管理规定》第十八条规定，“用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过五年。劳动合同期限届满即行终止，但按本规定第十九条的规定履行审批手续后可以续订。”根据这一规定外国人劳动合同期限应当低于五年。对此，上海市劳动局《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》第十七条更加细化，该条规定：“就业证期限按照用人单位与被聘雇外国人订立的劳动合同期限或工作任务期限确定，但一次签发有效期不超过一年，并且不超过用人单位营业执照及外国人护照或代替护照的其他国际旅行证件有效期。”根据这一规定，在上海工作的外国人的劳动合同期限一般不超过一年。不过，根据上海市人力资源和社会保障局申办《外国人就业证》延期须知，用人单位中的投资人或法定代表人以及用人单位实际到位的注册资金在300万美金以上的，或外国跨国公司在上海设立地区总部的外国人，其就业证期限可以根据劳动合同或聘用协议确定，但最长不超过5年，并且不能超过劳动合同期限、护照有效期限和营业执照或其他法定注册登记证明的有效期限。

       综上，用人单位不能与外国人签订无固定期限劳动合同。

      （十一）已签订固定期限合同，符合签订无固定期限劳动合同条件时，能否要求变更为无固定期限劳动合同？

       对此，存在争议，一种观点认为，《劳动合同法》第十四条第二款中用的是“应当”二字，在法律上是“必须”的意思，因此，只要符合签订无固定期限劳动合同的情形，即使固定期限劳动合同还没有到期，只要劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位必须订立无固定期限劳动合同；另一种观点认为，根据《劳动合同法》第三条第二款规定：“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”第二十九条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”而且，第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”，因此，已经签订的固定期限劳动合同除非双方协商一致变更，否则必须全面履行，不得单方面予以变更，所以，题中劳动者无权要求重新签订无固定期限劳动合同。对此，《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第17条规定：“劳动者虽然符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的可签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订了固定期限劳动合同，在该固定期限劳动合同履行过程中又请求与用人单位重新签订无固定期限劳动合同的，不予支持。”

      （十二）劳动者提出订立无固定期限劳动合同的请求符合法律规定，用人单位未依法与其订立的，如何处理？

劳动者提出订立无固定期限劳动合同的请求符合法律规定，用人单位未依法与其订立的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第十六条第二款的规定，可以“视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系”。其中，“原劳动合同确定的双方权利义务关系”，包括书面合同方式确定的权利义务关系和以事实劳动关系方式确定的权利义务关系。

      （十三）因法定顺延事由，使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的，能否要求签订无固定期限劳动合同？

       依据《劳动合同法》第四十五条，劳动合同期满，劳动者存在如下情形之一，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止：

      (一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

      (二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

      (三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

      (四)女职工在孕期、产期、哺乳期的；

      (五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

      (六)法律、行政法规规定的其他情形。

      那么，因为上述法定情形导致劳动者在同一用人单位的工作时间超过十年的，此时，劳动者能否要求签订无固定期限劳动合同呢？

      对此，尚未有全国统一的规定，各地司法实务中操作也不尽相同，例如广东地区支持，而上海地区则持否定意见。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高发[2012]284号）第18条规定：劳动合同期限届满后，因符合《劳动合同法》第四十二条第（一）、（三）、（四）项规定情形而续延，致使劳动者在同一用人单位连续工作满十年，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，应予支持。但是上海市高级人民法院 上海市人保局关于适用《劳动合同法》若干问题的意见规定：劳动合同期满，合同自然终止。合同期限的续延只是为了照顾劳动者的特殊情况，对合同终止时间进行了相应的延长，而非不得终止。《劳动合同法》第四十五条也明确规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。”在法律没有对终止的情况做出特别规定的情况下，不能违反法律关于合同终止的有关规定随意扩大解释，将订立无固定期限合同的后果纳入其中。因此，法定的续延事由消失时，合同自然终止。

      （十四）未依法签订无固定期限劳动合同的法律责任是什么？

      根据《劳动合同法》第八十二条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

      用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

【作者简介】

　　段海宇，劳动法律师，广东方典律师事务所律师。

　　著有《人力资源全流程法律风险管理手册》、《人力资源法律风险管控操作实务》和《劳资法律风险管理手册》（电子书）等著作，当当网有售。