推荐关于二次入职员工是否可约定试用期的探讨

作者昌拓宇更新于：2016-03-23 21:57 21571

《劳动合同法》规定“同一用人单位与同一劳动者只能签订一次试用期”，对于这一点目前有两种不同的理解。第一种理解是：人是原来的人，单位是原来的单位，同一劳动者和同一用人单位不能够约定第二次试用期。即使是劳动者离职后再次入职也同样要遵守此一规定。第二种理解是：只能约定一次试用期是指同一劳动者与同一用人单位在劳动关系延续期间，不能再次约定试用期。离职后再次应聘的不在此限，可以重新约定试用期。

目前社会上主流的观点都认为：第一种理解是正确的，只有这样理解才符合《劳动合同法》的条文。在对《劳动合同法》有不同理解的情况下，根据法理，应当按照有利于劳动者的原则去解释，按第一种理解才符合这一原则。从情理上讲，劳动者原来在同一用人单位工作过，对其工作能力和工作表现，用人单位是清楚的，如不能胜任，单位可以选择不录用。既然录用，那就不能再次约定试用期。

但是站在企业的角度，公司都希望与二次入职的人再次约定试用期。作为HR该如何处理呢？老替员工着想，HR屁股坐歪了，老板又不满意。不论你说是钻法律的空子也好，变通也好，关于二次入职员工再次约定试用期，作为HR是有办法可想的。

第一种情况是：因为合同期满而离职的员工，当劳动者再次回到企业时，双方签订的劳动合同与原来的劳动合同没有任何联系，则可以重新约定试用期。

第二种情况是：员工在第一次入职时就没有约定试用期，那么二次入职时就不能算“再次约定试用期”了。约定试用期就变成了合理合法的事情。

第三种情况是：原来的劳动合同并没有期满，而是由于其他原因离职，劳动者再次回到原企业入职，原来的劳动合同期满，双方要续签劳动合同。根据《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》中的规定，如果续签的劳动合同中，劳动者改变工种的，可以重新约定试用期，不改变工种的，不再约定试用期。但是根据《劳动合同法》中的规定，无论是否变岗，都不能在约定试用期。

第四种情况是：如果员工在尚处于试用期时即离职，那么二次入职时要求其履行完之前未完的试用期，也是合情合理的。

第五种情况是：员工已经履行完试用期，二次入职时公司还想和他再次约定试用期，该怎么操作呢？

笔者公司法务部给HR的建议是：如果该员工从公司离职时到再次入职时已超过12个月，再次入职时可以和其重新约定试用期。理由是该员工离职时间过长，对原岗位已生疏。至于离职时间多长可再次约定试用期，法律目前没有明确规定。主要是看他离职后是否在做同样的工作，其离职后部门和公司是否有变动。另外二次入职时任职的岗位与原岗位不同，也可以再次约定试用期。律师说：“这两种情况打起官司来，可以说胜负各半”。

‚公司最通用的做法是，员工二次入职时换种说法，我们不叫试用期，叫做考察期。性质是差不多的。

ƒ原离职员工再回公司一般只有两种情况：员工觉得还是原单位好，请求回来；或者其是人才，公司请他回来。对于前一种约定试用期是肯定没问题的，只要不在合同上体现出来就行，还可以要求该员工写一份《二次入职申请》，签上名；对于第二种就很难再约定使用期了。如果二次入职员工不是特别优秀、不是非要不可的话，HR可设法找到一个与这个二次入职员工水平差不多的人进行替代，说服部门放弃。

④这种做法比较复杂，而且要征得二次入职员工的同意。首先你得是一家集团化的公司，有许多子公司（子公司拥有法人资格、独立承担民事责任）。母公司HR可以让二次入职员工先与子公司签订一份劳动合同，约定试用期。入职后，他的实际工作内容和工作地点以母公司从子公司借调人员的形式放到母公司工作。试用期过后再操作与子公司解除劳动合同，与母公司再签订一份劳动合同，不约定试用期。这样就规避了“同一用人单位与同一劳动者只能签订一次试用期”。

一部分公司与二次入职者约定试用期是出于试用期工资的考虑，想节省些小钱。还有一部分公司与二次入职者约定试用期，目的绝非节省试用期工资，二次入职者的工资会和他离职时的工资一样，甚至可能略高。但公司不放心的是，该员工的工作胜任力和稳定性，所以公司希望如果二次入职员工不合适，公司保留将其辞退却不赔偿的权利。

本人作为HR，并非学法律出生，如有缪误之处，请专业人士批评指正。

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