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第一部分：被迫解除的定义及适用法条
 
这是一个涉及被迫解除劳动合同的案例，本文不考虑人性的因素而仅从法律方面解读。被迫解除，在西方称为“推定解雇”，顾名思义，虽是劳动者辞职，但推定为用人单位解雇，其特点在于与其他解雇方式的不同，表现为形式与内涵的背离，其形式显示出劳动者自动辞职的表征，而内涵却是用人单位违法解除劳动合同。
 
【法条链接】
 
《劳动合同法》
 
第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
 
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
 
第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
 
（一）劳动者依照本法第三十八条 规定解除劳动合同的；
 
很清晰，如果单位存在未及时足额支付劳动报酬的情形，劳动者据此提出辞职可以主张经济补偿金。
 
什么是未及时足额呢？从字面上理解未及时足额就算是晚一天，也是未及时；少发一分钱也是未足额，但这是否是立法的本意呢?我想应该不是，但实务中不少仲裁和法院还是从字面意义来理解，这点HR需要注意。
 
【思考】本案是不是第三十八条第一款第二项之情形呢？
 
 
 
 
 
第二部分：单位的降薪行为是否合法？
 
如果员工申请仲裁，单位肯定说降薪行为合法，单位的说法有没有法律依据呢？找了找，有一条：
 
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
 
第十一条 变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。
 
【思考】这一条管不管用呢？作为劳动者如何应对？
 
工资是劳动报酬，是劳动合同的必备条款，涉及工资的变更为劳动合同的变更，在《劳动合同法》第三十五条中有明确规定，即必须采用书面形式。
 
【法条链接】
 
《劳动合同法》
 
第十七条 劳动合同应当具备以下条款：
 
（六）劳动报酬；
 
第三十五条 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。
 
【推演】用人单位可能以最高法院司法解释（四）第十一条主张单位按变更后的工资发放员工工资，已超过一个月，应视为双方口头变更劳动合同的完成。
 
但是如果员工提请仲裁，员工会说，变更工资是单位单方提出的，我不知道啊！那么仲裁和法院会怎么认定呢？
 
仲裁和法院一般认为：没有证据证明单位与劳动者已就变更劳动合同口头协商一致的情况下，用人单位需要证明变更劳动合同的理由符合法律规定，否则即使双方已实际履行超过一个月，该履行行为也不能产生弥补口头变更缺失变更形式要件的法律效果。
 
【问题点】集体降薪如何合法有效？
 
集体降薪如果以单位与每个员工单独协商，不仅工作量大，难度也大。所以一般建议是按《劳动合同法》第四条的规定，降薪方案经职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定。
 
【结论】但从本案来看，如果单位只是倡议，没有经过民主程序，做法不具合法性，所以降低员工的工资做法无效。
 
【法条链接】
 
第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
 
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
 





第三部分：单位是否应该支付经济补偿金
 
【司法氛围】《劳动合同法》实施初期，只要用人单位并非恶意的晚发一天，少发一分工资，都可以视作未及时足额支付劳动报酬；因为经办人员疏忽，忘记缴纳一个月社保，也可以视为未依法为劳动者缴纳社会保险费等等这些轻微情形，劳动者都有权随时解除劳动合同。因这类情形劳动者解除劳动合同的，用人单位需要支付经济补偿金，直接导致用人单位稍有不对，劳动者即解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金，用人单位苦不堪言。这不能不说是我国借鉴国外先进制度立法所带来的阵痛。
 
伴随着《劳动合同法》的实施，近些年的法院判决中，一方面开始直接援引推定解雇制度，另一方面开始有意识的填补立法中的缺陷，不再单纯从字面理解，更多地从立法本意“即用人单位是否故意或恶意为之”等方面而推导是否构成被迫解除。
 
第一：是否《劳动合同法》第三十八条被迫解除的情形？
 
第二：劳动者是否履行了告知程序？
 
【思考】劳动者主张被迫解除的，是不是需要通知用人单位呢？
 
我们不妨看一下《劳动合同法》第三十八条，这是即时解除劳动合同的条款，有第一款、第二款。对于第一款的六种情形，用的是“劳动者可以解除劳动合同”；而对于第二款的二种情形，用的是“劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”。可以看出二者是有差别的。
 
【主流意见】本案的情形下，劳动者可即时提出解除劳动关系，但应告知用人单位，而不能不辞而别。如果没有告知用人单位而直接仲裁主张经济补偿金的，仲裁或法院应该不予支持。江苏就是持这个观点。
 
【法条链接】
 
《关于审理劳动争议案件的指导意见》（江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会）
 
    第十五条  ………
 
    劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条第(一)项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。
 
第三：辞职理由是不是被迫解除的情形？
 
如果员工辞职时的理由不是用人单位未及时足额支持工资的，即使单位存在未及时足额支持工资的过错，也不构成被迫解除。
 
【参考案例】袁某到某科技公司上班，任业务员，月工资3000元，因为科技公司刚刚成立，各项制度与福利待遇均不完善，科技公司与袁某协商，工资增加500元，不再为袁某缴纳社会保险，袁某同意。工作一年半后，因与公司领导发生争执，工作不顺心，袁某以需要休假调理身体为由，递交了辞职信。离职后袁某听朋友说，如果公司未为员工缴纳社会保险，员工提出解除劳动关系的，公司需要支付员工解除劳动关系的经济补偿金。因此袁某一纸诉状将科技公司诉至当地劳动争议部门。要求公司因未为其缴纳社会保险而导致其辞职的解除劳动关系的经济补偿金。
 
审理机关认为：袁某的离职原因为休假调理身体，并非用人单位未为其缴社会保险，不符合法定的应付解除劳动关系经济经济补偿金的条件，因此驳加了袁某的诉讼请求。
 


【法条链接】
 
深圳中院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》
 （2009年4月15日起施行）
 
87、用人单位实际存在前款情形(如拖欠、克扣劳动者工资等)，但劳动者系以“待遇低、压力大；家中有事；身体不适”等原因为由提出辞职，后又以用人单位存在前款情形迫使其辞职为由而要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。
 


【提示】各位亲，思考下单位的辞职报告样式内容该如何设计？
 


第四：考虑单位的做法是否为恶意行为？
 
存在被迫解除的情形，如果用人单位的行为是非恶意的，不认定为被迫解除。
 
【参考案例】2005年5月，申请人郑某至被申请人某化工有限公司工作。2013年5月3日，双方签订固定期限劳动合同，合同约定,被申请人每月月底前发放上月工资,申请人同意被申请人根据企业的经营状况对工资发放的时间作一定的调整，工资延迟发放不得超过一个月。
 
2014年3月2日，被申请人因生产经营发生困难，征求单位工会同意后在宣传栏内公示工资将延迟一个月发放。为解决资金问题，被申请人在2014年4月30日与某银行股份有限公司等十六家银行签订债权银行框架协议书；2014年5月、6月，被申请人分别向市政府提交协调资金请示。2014年7月15日，市政府帮助被申请人协调资金问题。此期间，经社会保险经办机构同意，被申请人缓交社会保险费。
 
2014年4月23日，申请人以被申请人拖欠工资超过一个月、未依法缴纳2014年2月至4月期间社会保险费为由书面提出解除劳动合同，并从2014年5月1日起不再回被申请人处上班。
 
申请人请求：1、支付2014年2月至4月的工资10500元；2、支付解除劳动合同经济补偿金28818元。
 
 法院认为：被申请人此前一直按时足额发放包括申请人在内的全体职工工资，在生产经营发生困难后也一直在争取、筹集生产资金，并无恶意拖欠行为。同时，其社会保险费经社会保险经办机构同意暂时缓交。因此，申请人以被申请人拖欠工资、未缴纳社会保险费为由，提出支付解除劳动合同经济补偿金的请求不应得到支持。
 
第五：劳动者主动要求用人单位不缴纳社会保险，事后以此为由解除劳动合同而主张经济补偿金的，能否得到支持？
 
这是一个经常被提及的问题，今天正好讨论被迫解除，所以顺便拿出来说一下。关于能否得到支持存在争议，但在大多数地区，仲裁和法院并不支持这一主张，试想：如果这一主张得到支持，是不是鼓励更多的员工这样做？这样做不仅违背了《中华人民共和国社会保险法》对于社会保险缴纳的强制性要求，导致更多的员工不缴社会保险，事后员工想离开单位时除以此为由主张经济补偿金外，还可以要求单位补缴社会保险，承担高昂的滞纳金。江苏就是不支持这一做法的代表。
 
【法条链接】
 
《关于审理劳动争议案件的指导意见》（江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会）
 
第十六条 因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。
 


【提示】各位亲，应该知道这种情形如何保留证据了？

一、如果单位存在着未支付劳动者未签订劳动合同二倍工资差额、未休年休假工资的情形，劳动者以此为由提出被迫解除劳动合同并通知了单位，能否支持经济补偿金？

    解答：

    1、未及时足额支付“劳动报酬”，一定程度上可以理解为未及时足额支付“工资”。

    2、未签订劳动合同的“二倍工资“，名义上虽然叫做“工资”，但是“二倍工资“属于单位违反法律规定不订立劳动合同而产生的责任，它并不是劳动者提供劳动而获得的对价（工资），所以说在法律性质上，”二倍工资“不属于劳动报酬（工资），而属于赔偿金，是在单位不订立劳动合同的情况下，法律赋予的对单位一种惩罚性的赔偿金。

    同理，未休年休假“工资”，名义上也叫做“工资”，但是，在法律性质上，它是一种经济补偿，是法律赋予的当员工不能休假的时候单位需要给予的一种经济补偿，它跟员工提供劳动而获得的“工资”在本质上是不一样的。

    3、即使单位存在着未支付劳动者未签订劳动合同二倍工资差额、未休年休假工资的情形，但鉴于“二倍工资”、“未休年休假工资”在法律性质上都不是“工资”，故单位不支付二倍工资差额、未休年休假工资，不属于劳动合同法第三十八条规定的“未及时足额支付劳动报酬”的情形，所以，即使劳动者以此为由提出被迫解除劳动合同，单位也无须支付解除劳动合同经济补偿金。




    法条链接：

    《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》

    53.劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。




    二、如果单位存在着未支付劳动者高温津贴的情形，劳动者以此为由提出被迫解除劳动合同并通知了单位，能否支持经济补偿金？

    解答：

    1、能否支持经济补偿金，取决于高温津贴是否是劳动报酬。

    2、在广东、江苏和福建等地都规定高温费开支列入企业成本费用，在企业所得税税前扣除，故在这些地方，高温津贴不属于劳动报酬。

    3、部分地区把高温津贴视为是劳动保护方面的费用，在这些地区，高温津贴亦不属于劳动报酬。

    4、故在广东、江苏、福建等地，劳动者以单位拖欠高温津贴为由提出被迫解除劳动合同的，不支持经济补偿金。

    5、但在北京、上海、四川等地，高温津贴是纳入工资总额的，在这些地区，劳动者以单位拖欠高温津贴为由提出被迫解除劳动合同的，应支持经济补偿金。

    6、需要说明的是：2012年，国家安监总局、卫生部、人社部、全国总工会联合印发《防暑降温措施管理办法》明确高温津贴纳入工资总额。




    法条链接：

    《广东省高温天气劳动保护办法》

    第十三条  用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。所需费用在企业成本费用中列支。




    广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》

    27.用人单位未按照法律规定或劳动合同的约定及时足额向劳动者发放年休假工资或高温津贴，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由主张解除劳动合同的，不予支持。




    《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》

    53. 劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：（2）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等。




    《上海市关于做好本市夏季高温津贴发放工作的通知》

    二、夏季高温津贴纳入工资总额。




    《北京市关于做好2014年夏季防暑降温工作的通知》

    高温津贴属于劳动者工资组成部分，应计入企业工资总额。




    国家安监总局、卫生部、人社部、全国总工会联合印发《防暑降温措施管理办法》（安监总安健[2012]89号）

    第十七条  用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额。




    三、如果单位存在着未及时足额支付劳动报酬的情形，此时，员工严重违反了单位规章制度，这种情况下，能否支持经济补偿金？

    解答：

    当双方均存在着对方可解除劳动合同的过错的情况下（比如：单位存在着未及时足额支付劳动报酬的情形，员工存在着严重违反单位规章制度的情形），此时，讲究的是先下手为强，后下手遭殃，即谁先提出解除劳动合同就支持谁。

    比如：单位先提出解除劳动合同，之后，员工再以单位存在着未及时足额支付劳动报酬的情况又提出解除劳动合同，因单位在提出解除劳动合同的时候，双方的劳动合同已经解除了，员工不能把一个已经解除的劳动合同再解除一次，故这种情况下，法律是审查解除劳动合同的原因是什么，如是单位提出的，因员工存在着严重违反单位规章制度的情形，故支持单位，无须支付经济补偿金

    同样的道理，如员工先提出解除劳动合同的，就支持员工，单位需要支付经济补偿金。




    四、如果单位以前确实存在着未及时足额支付劳动报酬的情形，但在劳动者提出被迫解除劳动合同前已全部发放，此时，劳动者再以此为由提出解除劳动合同，能否支持经济补偿金？

    解答：

    如果单位以前确实存在未及时足额支付劳动报酬的情形，但在劳动者提出被迫解除劳动合同前已全部发放，应认定为劳动者在还未离职前其损害已经得以消除，用人单位以其实际行动纠正了违法行为并及时修复了损害后果，法律对此应予宽容，故这种情况下就不支持经济补偿金。




    法条链接：

    深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的裁判指引（2015）》

    八十四、对于用人单位有延期发放工资的情况，但在劳动者离职前已经发放，劳动者再以用人单位拖欠工资为由提出辞职，并要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿的，不予支持。




    小案例：

    A公司拖欠员工2015年3月的工资，2015年4月24日下午（星期五），员工张三向A公司通过EMS邮寄了《被迫解除劳动合同通知书》，以A公司拖欠2015年3月工资为由，提出被迫解除劳动合同。该通知书于2015年4月27日上午9:27妥投，但A公司已于2015年4月26日下午通过法定代表人的私人账户转账支付了张三2015年3月的工资。

    这种情况下，应认定双方的离职时间为2015年4月27日，而不是2015年4月24日（因解除劳动合同的通知要在送达到对方的情况下才发生解除劳动合同的效力，即不是说只要一方一提出解除合同就生效了，不光要一方提出解除合同，还要解除通知送达到对方才生效。）

    因张三离职前，A公司已经足额发放工资，故这种情况下，不支持经济补偿金。




    不为人知的幕后：

    2015年4月25日上午，快递员致电收件人人力资源经理，说要送个快递，经过经理询问，得知邮寄的是张三被迫解除劳动合同书，人力资源经理遂告知快递员周一送件，周六日公司不上班。放下电话之后，经理致电公司法律顾问，之后就发生了法定代表人周日通过私人账户转账支付张三工资的一幕。




    五、劳动者以“未及时足额支付劳动报酬”为由提出被迫解除劳动合同的一些注意事项。

    解答：

    1、上面的案例可知，尽量避免周六日送件的情况，故在寄件的时间选择上，不要在周四、周五，搞不好就会周六日送件，尽量选择周一、周二寄件，这样，再延迟，同城快递的，周五前怎么都可以送达了。

    2、解雇的理由宜宽不宜窄。实践中，存在着劳动者自己弄错了，以单位拖欠2015年3月工资为由提出解除合同，结果庭审中劳动者才发现，单位拖欠的，实际上是2015年4月的工资，这时，因劳动者的被迫解除事由不成立，其经济补偿金请求也不被支持。所以，这种情况下，解雇理由写成“未及时足额支付劳动报酬”，就比写成“拖欠2015年3月工资”要好。同样的道理，解雇理由写成“因单位存在着劳动合同法第三十八条规定的情形”就比写成“未及时足额劳动报酬”要好。

    3、不宜使用“辞职申请”、“请予以批准”的字眼。理论上一般认为劳动者的解除权是形成权，不需要任何人批准。但如果劳动者写成了“辞职申请”、“请予以批准”等字眼，则可能被单位抗辩说是劳动者自愿放弃其在解除劳动合同行为上的形成权，把解除劳动合同的决定权让渡给单位，因此单位有权决定不同意其解除劳动合同。虽然即使单位如此抗辩，其抗辩意见也不应获得支持，但是，要防止在司法实践中出现和尚念歪经的情况。




    聪明的做法：

    我顾问单位的HR都会这么要求前台：收到的快件一定要先看清楚是哪里寄来的，什么内容再签收，如果是员工寄来的被迫解除劳动合同通知书，那么，跟快递员说，这样的快件只能HR负责人签收，完了借口负责人现在不在公司，请他下午或明天上午再来送件，快递员一般都会照做，这时，时间差就出现了……