返聘退休员工的操作方法（律师分析）

　　我们公司有个大龄员工，今年61岁，5年前经熟人介绍入职，由于超过社保购买年龄范围，故公司没有为其购买社保。今年5月中旬该员工值班期间突然昏迷，入院后主治医生说是脑梗，要做手术，需要一笔大费用。
　　公司领导在第一时间去慰问家属，但家属却表示，虽然他已经超过退休年龄，但是公司签的是劳动合同，就应该买保险，所以要求公司补缴社保和全额支付医药费用，还要按工伤进行赔偿，如果瘫痪，公司要负责养老。

　　我想咨询的问题是：
　　第一，聘用退休年龄的员工，该签什么合同，要不要购买社保？
　　第二，这个员工的医药费是否该由公司全额支付？
　　第三，如果员工走工伤程序，有没有办法能够给公司减少赔偿金？
　　第四，如果员工真的瘫痪了，公司是否真的需要终身护理员工？

　　如果我们对退休返聘的劳动者进行分类的话，按是否享受养老保险待遇为标准，可以分为两类：一类是享受基本养老保险待遇的劳动者，另一类是没有享受基本养老保险待遇的劳动者。
　　(大卡：冼律师，你逗我啊，你的分类就只是有或没有啊，那这样的分类我也会，可以分为两类，一类是带把子的劳动者（即：男的），一类是没有带把子的劳动者（即女的）
　　冼律师：……）
　　那么，这两类劳动者与用人单位的关系，应如何认定呢？
　　

　　一、已享受基本养老保险待遇的。
　　对于退休返聘中享受了基本养老保险待遇的劳动者与单位的关系，在实务中的认识是比较统一的，他们之间建立的不是劳动关系，而是劳务关系。
　　法条链接：
　　劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》
　　13．已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。
　　劳动部办公厅《对<关于实行劳动合同制若干问题的请示>的复函》
　　对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号）第13条的规定，其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务，聘用协议约定提前解除书面协议的，应当按照双方约定办理，未约定的，应当协商解决。离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第28条执行。
　　《劳动法》
　　第二十八条用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿
　　解说：
　　从上述规定中可以看出来，1、被再次聘用的已享受养老保险待遇的退休人员，在返聘期间，跟用人单位签订的是聘用协议，不是劳动合同。2、明确聘用协议的解除不适用《劳动法》第28条，无须支付经济补偿金。
　　法条链接：
　　最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
　　第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
　　解说：
　　司法解释三的规定更明确了，这类人员与单位的关系是劳务关系。
　　风险提示：
　　既然是劳务关系，就不存在着工伤，单位就不用承担工伤赔偿责任，因为工伤的前提一定是存在劳动关系。
　　但是，不是说不存在着工伤就没法律风险了。
　　如果他们是在雇佣活动中受伤的，那么，雇主，也就是单位，还是要承担赔偿责任的。
　　法条链接：
　　最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
　　第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。
　　防范措施：
　　单位为退休返聘人员购买雇主责任险。
　　郑重提醒：
　　不要购买错了，购买成人身意外险。
　　区别：
　　雇主责任险的受益人是单位，人身意外险的受益人是员工或近亲属。
　　在雇主责任险中，保险公司的赔付是代替雇主履行了应尽的赔偿责任的一部或全部，所以，雇主是可以在赔偿额度内减轻或免除其赔偿责任。
　　在人身意外险中，保险公司的赔付并不能免除或减少雇主对员工应尽的赔偿责任。也就是说，从法律上讲，得到人身意外险赔付的员工仍可向雇主主张要求赔偿的权利。
　　新的问题：
　　如果不是在从事雇佣活动中受伤，而是在从事雇佣活动中因自身身体机能而生病，雇主还要担责吗？
　　解答：
　　雇主需要给予适当的经济补偿，雇主虽然对雇员的生病没有过错，但雇主是雇佣活动的受益人，所以其应承担一定的经济补偿责任。
　　法条链接：
　　最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》
　　157.当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。
　　防范措施：
　　单位为退休返聘人员购买疾病保险。

　　二、没有享受基本养老保险待遇的。
　　对于退休返聘中没有享受基本养老保险待遇的劳动者与单位的关系，在实务中的认识就有分歧了。
　　第一种观点认为是劳动关系。
　　典型案例：
　　在铁岭县人民法院“（2013）铁县民三初字第00220号”确认劳动关系一案中，一审判决如此论述：
　　牛永珍虽然已经达到法定退休年龄，但我国《劳动法》只有禁止使用童工的规定,对于超过退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作禁止性的规定。故不违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。牛永珍在本案中符合劳动者的主体资格，能构成劳动法律关系的主体。牛永珍到被告公司工作，接受被告公司的管理，从事被告公司安排的有报酬的劳动，遵守规章制度，牛永珍所提供的劳动属于被告公司的业务组成部分，而被告又具备用工主体资格，故原、被告之间存在事实上的劳动关系。
　　该观点逻辑：
　　1、对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作出禁止性规定，即法律并不禁止超过退休年龄的劳动者与用人单位建立劳动关系。
　　2、劳务关系与劳动关系的界定应以是否享受基本养老保险待遇为界限，享受的就是劳务关系，没享受的就是劳动关系。
　　3、最高法院的相关规定也说明了超过法定退休年龄的农民工，是可以认定工伤的，据此就可以推理出，超过法定退休年龄的农民工与单位之间是可以存在着劳动关系的。
　　法条链接：
　　《劳动合同法》
　　第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
　　最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》
　　用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
　　解说：
　　劳动者如何才能享受基本养老保险待遇呢？根据相关规定，要符合2个条件，1、劳动者已办退休手续，2、个人缴费年限累计满15年。
　　第二种观点认为是劳务关系，这也是绝大多数地区司法实务的处理。
　　该观点逻辑：
　　1、劳动者达到法定退休年龄，已失去我国法律规定的劳动权利能力和行为能力，不具备签订劳动合同的合法的主体资格，双方的劳动合同终止，故双方之后建立的关系是劳务关系。
　　2、劳动者达到法定退休年龄了，单位是不能缴纳社会保险的，那实操中一方面让单位不能缴纳社会保险，另一方面又要单位按劳动关系来承担责任，这个也不合适。
　　3、至于劳动合同终止后，劳动者还没有享受基本养老保险待遇的，如因单位未缴纳社保且不能补办的，单位要赔偿劳动者的损失。
　　法条链接：
　　《劳动合同法实施条例》
　　第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
　　最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
　　第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。
　　提出问题：
　　达到法定退休年龄、未享受基本养老保险待遇的人员，其与单位的劳动合同终止了，单位是否需要支付经济补偿金？
　　解答：
　　在王恭玲与北京华都肉鸡公司劳动争议案件中，北京市昌平区人民法院曾这样判决：
　　达到法定退休年龄的劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，用人单位无须支付劳动合同终止的经济补偿；对于不能享受基本养老保险待遇的劳动者，用人单位在终止劳动关系时，应当支付经济补偿。
　　但是，该案件在二审审理中，被北京市一中院改判了，其判词如此表述：
　　经济补偿金是否应支付，应有明确的法律依据。王恭玲于2013年1月19日年满五十周岁，达到法定退休年龄，故王恭玲与华都肉鸡公司之间的劳动关系终止。《劳动合同法》及相关法律法规并没有明确的规定，达到法定退休年龄不能享受基本养老保险待遇的劳动者，用人单位在终止劳动关系时应当支付经济补偿金。因此，本案中，王恭玲要求北京华都肉鸡公司支付终止劳动关系经济补偿金的请求，没有法律依据，本院依法不予支持。
　　在广东，这种情况更明确，单位可以不支付经济补偿金。
　　法条链接：
　　广东省劳动争议仲裁委员会《关于达到法定退休年龄未享受基本养老保险待遇的人员经济补偿问题的复函》
　　根据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者在用人单位达到法定退休年龄，其劳动合同终止。现有法律法规均未规定劳动者达到法定退休年龄终止劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。因此，在国家没有新的规定前，用人单位与达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的人员终止劳动合同，可以不支付经济补偿金。
　　风险提示：
　　如认定为劳务关系，请参照一的解析。
　　如认定为劳动关系，对于单位来说，退休返聘人员是单位的员工，单位就应该为他们缴纳社会保险费，不缴纳的，则发生工伤以及员工生病，单位都需要承担相应的法律责任。
　　单位实在是悲催啊，不是单位不想给员工缴纳社会保险，实在是缴纳不进去啊，非不愿啊，实不能也。
　　所以，劳务关系都要购买雇主责任险和疾病保险了，劳动关系还不购买，那冼律师也只能呵呵了。

　　三、回答本篇打卡的问题。
　　上面写了那么多文字，其实是希望大家在学习中，能知其然，更要知其所以然。下面简单解答一下题主的问题。
　　1、聘用退休年龄的员工，该签什么合同，要不要购买社保？
　　答：社保不是你想买，想买就能买，系统让你缴不进，想买也没法。社保不是你想买，想买就能买，但是商业保险啊，想买随便买。
　　其实未享受养老保险待遇的退休返聘员工跟单位的关系，不取决于怎么签合同，而取决于所在地区的司法口径。当然，签订劳务合同，看上去很美，那就签呗。
　　2、这个员工的医药费是否该由公司全额支付？
　　答：如认定该员工跟公司之间属于劳动关系的，则公司应按照社保核准报销的金额承担责任（因公司未给员工缴纳医疗保险，司法部门这个时候才不会理睬公司买不进去）。
　　如认定该员工跟公司之间属于劳务关系的，员工的医药费，公司需要给予适当经济补偿。
　　3、如果员工走工伤程序，有没有办法能够给公司减少赔偿金？
　　答：这个还是可以安心的，不论是劳动关系还是劳务关系，员工的此种情形，都不属于工伤，所以，员工走不了工伤程序。
　　4、如果员工真的瘫痪了，公司是否真的需要终身护理员工？
　　答：如果是劳务关系的，则护理费参照医疗费来处理，公司需要给予适当经济补偿。但公司无须支付劳动者生病期间的劳务报酬。
　　如果是劳动关系的，则非因公负伤的护理费，要求公司来承担没有法律依据，公司可无需理睬。但公司须支付医疗期的病假工资。