转：V课第八课【HR在劳动关系管理中的一些误区解析】

【HR在劳动关系管理中的一些误区解析】

一、代通知金还是待通知金？

应该是代替的代，这个词来自香港法律。

代通知金的适用情形：

《劳动合同法》第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

【特别说明】只有上面三种情况，解除劳动合同，没有提前三十日书面通知，才需要支付代通知金。

【逐条解析】

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

【提问】另行安排的工作是否要员工同意？

【案例说明】小王是一家银行的柜员，因工作压力大患了精神病，治疗恢复后医院医嘱建议根据能力适当安排工作，小王回到工作岗位后，银行觉得小王不能再从事原来的柜员工作，想解除劳动关系，该如何处理？

处理步骤：1、用人的单位不能直接解雇的                  

2、要对员工另行安排工作，无需劳动者同意，（因为劳动者已经不能胜任原来的工作了，单位可以行使用工自主权），如果劳动者不愿意调岗，单位需要支付经济赔偿金。

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

实务当中，这个操作比较难，很容易认定违法解除劳动合同（企业败诉的比例非常高）

【不胜任工作怎么认定？】

《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。

实务中HR一般是绩效考核，需要全面细致的绩效考核制度绩效考核要民主程序制定，要公示要告知（流程比较复杂），并且绩效考核制定后，难在绩效考核上（员工一般不愿意确认结果）

第一步：证明不能胜任工作

【不胜任工作怎么举证？】

1、要有耐心的和劳动者沟通，让劳动者在绩效考核结果上确认 ，但是有些劳动者对于负面评价不愿意确认。

【建议方案】对考核结果可以量化，比如销售人员可以通过量化的销售额去考核，其他岗位的，可以作2份报表，一份计划表，一份总结表（两份报表都要员工签字），作为对比评价员工的绩效。

第二步：培训或者调岗后才能解除合同

【如何培训】

围绕提高工作技能展开（比如规章制度的学习就不太适合）

【建议方案】可以事先设计不胜任工作的培训表格，培训签到表就是不胜任工作的培训，员工参加并签字可以佐证这个事实。

【怎么调岗？】《劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》(劳办发［1996］100号)    因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权        

【调岗能否调薪？】法院的考量：薪酬是劳动报酬，调整需要双方协商一致，尤其是调薪幅度比较大的，损害了劳动者的权益。

【建议方案】提前在劳动合同中约定，增加下面的条款（工资标准的约定要合理，否则法院也不会认可）：

乙方不胜任工作的，甲方有权调岗乙方到__________岗位(或下一级别的工作岗位)上工作，乙方的月工资标准按________元执行（或按原工资标准下调10%执行），乙方应服从甲方的调岗安排，如不同意甲方的岗位调整，视为乙方严重违反公司规章制度，甲方有权解除劳动合同并不支付任何经济补偿。 【末位淘汰和不能胜任工作】末位淘汰如何是不胜任工作的末位的话，企业可以先培训或调岗，如果仍然不能胜任，可以解除劳动合同，如果末位淘汰与不胜任工作无关，贸贸然解除是违法的。

tips：不胜任工作解雇是需要支付经济补偿金的。

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

【案例】A公司因战略规划，拟将运输部门给取消，然后由外面的运输公司来分包该项业务，公司集中精力做主营业务。为此，公司发文通知运输部门的员工，以客观情况变化为由解除了劳动合同，公司愿意给这些员工予N+3的补偿。企业是否合法？

分析：1、撤部门是否属于客观情况发生重大变化，实务中认为属于客观情况发生重大变化

2、要和劳动者先协商，看能否就变更劳动内容达成协议（喝多时候员工会选择沉默）。

【解决方案】在劳动合同中增加一个条款：当客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经甲方书面通知乙方变更合同的条款，乙方在3日内未书面回复甲方同意变更的，视为不同意变更。

【实务问题】

？提前三十日通知vs支付代通知金A、经济成本？B、法律风险？

提前三十日通知，无需支付代通知金，但是员工还要在公司工作一个月，要支付一个月的工资（成本差不多）尤其针对女员工，只是提前三十日通知，女员工可以会以怀孕让公司无法解除劳动关系。男员工的话，可能涉及生病（涉及医疗期）。

【结论】支付待通知金更为合适

？终止劳动合同没有提前三十日书面通知，是否需要支付代通知金

除北京地区外，全国大多数地区没有这种规定

？违法解除劳动合同没有提前三十日书面通知，是否需要支付代通知金

【解答】只有《劳动合同法》40条规定的三种情况才适用，因此，无需支付

。？支付代通知金的标准

【解答】法律依据：《劳动合同法实施条例》第二十条 用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，额外支付的一个月工资按照该劳动者上一个月的工资标准确定。

建议：因此如果劳动者上一个月的工资较高（比如额外有奖金或补贴），不建议下一个月就解除劳动合同。

二、无固定期限劳动合同的误区

《劳动合同法》 第十三条  固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。第十四条  无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

【提示】写合同期限的时候要确定存在终止日　

《劳动合同法》第十四条  用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

【北京做法】：企业没有选择权（北派观点）

【上海做法】：企业有选择权（南派观点）

【深圳做法】2012年7月后，广东省高院做了一个统一，都是北派观点，企业没有选择权，意味着合同第一次到期后，企业就应该考虑是否要续签劳动合同。

【怎么样不签订无固定期限劳动合同？】

1、变更合同签订主体；

【司法实践】认为是故意规避法律的行为，可能会认定为无效

2、合同期限做文章；

设计合同期限，比如3+6，4+5，避免10年工龄，但是实际上一定程度上也束缚了企业（9年时间太漫长了）

3、回收劳动合同；

比较奇葩的做法，直接收回劳动合同，但是伤害了员工对企业的信任和感情，另外员工可能会留存证据（比如做录音）

4、其他。

比如先离职再办理入职手续（比如通过劳务派遣公司），但是实践中可能会认为故意规避法律。

【推荐做法】

法律依据：《劳动合同法实施条例》第十七条  劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。

劳动合同期限：2016年1月1日至2016年12月31日

培训协议期限：2016年10月1日至2018年9月30日（企业花点钱给员工专项培训）

【万一不想用这个员工了，但培训期还没结束，如何处理？】

双方在服务期中约定：“服务期内，甲方有权随时终止服务期，此时培训协议终结。”

这样如果不想继续履行合同，给员工发一个终止的通知（要给员工终止补偿金）

【提示】服务期约定要合理（费用和时间要合理）如果服务期快到期了，可以再安排一次专项培训，规避再次签订劳动合同。