推荐 试用期，对你不得不说的12件事

     试用期，是指包括在劳动合同期限内，用人单位对劳动者思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否符合自己要求进行了解的期限。在劳动合同管理中，由于HR人员对试用期的认识存在差异，在实践中易出现各种违法违规行为，笔者逐一阐述：

       一、签订试用期劳动合同。《劳动合同法》第十九条第四款规定，“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”因此，一旦签订试用期劳动合同，试用期便不能依法有效成立，此时的试用期，并不能实现试用期的法律意义。

      二、口头约定试用期。根据《劳动合同法》第十九条第四款规定（上文已引用），可知试用期存在的前提是劳资双方签订了劳动合同，试用期存在于劳动合同期限中，用人单位和劳动者之间未订立劳动合同，试用期也就不可能存在。

      三、超过试用期的约定次数。《劳动合同法》第十九条第二款规定，“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”，换句话说，同一劳动者在同一用人单位连续工作期间仅能约定一次试用期。在实际工作中，该违法行为表现在与劳动者续签劳动合同、调动劳动者工作岗位，或将劳动者调往关联单位工作等情况下。另外在操作中，需注意《关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》（劳办发〔1994〕289号）第二十一条规定，“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。因此，若劳动者离职后又再次入职，且工作岗位发生变化的，用人单位可以与劳动者约定试用期。结合该文件的出台背景（距今已有20多年），以及现代技术的日新月异，笔者认为，即便对于相同工作，对于部分岗位（如IT、科研等)，劳动者再次入职的， 用人单位可根据离职时间的长短，确定是否与其再次约定试用期。

      四、违法延长试用期。存在两种情况，一是约定的试用期限，未超过法定的试用期限，后进行延长。如劳动合同期限三年，约定试用期三个月（法定试用期限为不超过六个月），在先行约定的三个月试用期满时，与劳动者约定将试用期延长三个月。笔者认为，该行为看似没有超过法定的试用期限，但有违反“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”之嫌，对试用期进行了二次约定；二是延长的试用期限超过了法定的试用期限或者首次约定的试用期限已超过法定试用期限。如劳动合同期限二年，约定试用期限二个月（法定试用期限不超过二个月），二个月试用期后与劳动者约定试用期延长，由二个月延长至三个月，或者直接约定试用期限即为三个月。《劳动合同法》第八十三条规定，“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”因此，对于用人单位来说，该延长试用期的行为，不但未实现应有的用人目的，而且付出了不必要的经济成本。

      五、随意约定试用期。《劳动合同法》第十九条第三款规定，“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。”因此，只有在订立期限三个月以上劳动合同或无固定期限劳动合同的前提下，用人单位与劳动者才可以约定试用期。

      六、试用期满后以不符合录用条件为由与劳动者解除劳动合同。《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。根据该规定，用人单位若以不符合录用条件为由与劳动者解除劳动合同的，必须在试用期内行使解除权（应当说明理由），在试用期满后以此解除劳动合同的，则构成违法解除。另外，在试用期满的情况下，也不得以未办理转正手续为由进行试用管理。是否办理转正手续，是用人单位的内部行为，以未办理转正手续为由对劳动者进行试用管理与法冲突，即使未办理试用转正手续，试用期满后，劳动者亦已自动转正，正式成为用人单位的一员。

      七、试用期工资低于法定的下限规定。《劳动合同法实施条例》第十五条规定，“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80％或者不得低于劳动合同约定工资的80％，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”例如，2016年5月南京某单位与一劳动者约定试用期工资1760元/月，试用期满后工资2200元/月。根据上述规定，例中约定的试用期工资低于同期南京市最低工资标准1770元/月，应予以纠正。

      八、试用期满后缴纳社会保险费。《社会保险法》第五十八条规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。因此，用人单位应严格遵守上述规定。其实，执行试用期满后缴纳社会保险费的内部规定，风险是巨大的，万一劳动者在试用期内因病住院、发生工伤呢？一旦发生，用人单位须向劳动者支付个人医保账户金额损失和应由医保基金承担的部分、承担工伤保险待遇。另外，缴存住房公积金也不可以试用期未满为由不办理，依据为《住房公积金管理条例》第十五条规定，即单位录用职工的，应当自录用之日起30日内到住房公积金管理中心办理缴存登记，并持住房公积金管理中心的审核文件，到受委托银行办理职工住房公积金账户的设立或者转移手续。

      九、试用期内不享受医疗期待遇。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发[1994]479号）第三条规定，企业职工实际工作年限十年以下，在本单位工作年限五年以下的，给予医疗期为三个月。该规定并未对试用期作出例外说明，且试用期属工作年限的计算范围。另外，《关于合同制工人在试用期内患病医疗问题给宁波市劳动局的复函》（劳办险字[1989]3号）载明，“关于合同制工人在试用期内患病或非因工负伤，应否享受医疗期的问题，根据《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第六条和第二十一条的规定，我们认为：合同制工人在试用期内患病或非因工负伤，可以享受医疗待遇，医疗期限为三个月。”另外，《江苏省劳动合同条例》第十五条规定，“试用期包含在劳动合同期限内。劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止。”因此，劳动者在试用期内患病或非因工负伤的，可以享受三个月医疗期，若患有癌症、精神病、瘫痪等特殊疾病的劳动者，则不受实际工作年限或在本单位工作年限的限制，其享受的医疗期为24个月。

      十、试用期内不享受婚假、护理假、年休假等假期。部分用人单位粗暴、简单的认为，在试用期内的劳动者，属临时工，不能享受正式工的待遇。婚假、护理假、年休假是劳动者的法定权利，只要劳动者符合相应的条件，即可享受，相关法律法规并未对劳动者是否处于试用期作出例外规定，即使所谓的“临时工”，亦应享受正式工的待遇。关于年休假，劳动者累计工作年限达一年以上的，当年度内用人单位可根据劳动者在本单位已工作天数进行相应的折算。如果试用期内劳动合同解除，劳动者存在应休而未休年休假情形的，用人单位应及时安排劳动者休年休假，或依法向劳动者支付未休年休假工资。

      十一、试用期内解除劳动合同的依据超越法律规定的范围。《劳动合同法》第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。因此，用人单位不得依据《劳动合同法》第三十六条、第四十条第三项、第四十一条规定，与处于试用期的劳动者解除劳动合同，否则构成违法解除劳动合同。

     十二、试用期内要求辞职的劳动者（约定服务期）承担违约金。《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。该规定依法赋予了处于试用期内的劳动者享有辞职权。另，《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》（劳办发［1995］264号）第三条规定，用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。因此，在实践中，用人单位与劳动者订立劳动合同时，若劳动者存在服务期约定的，建议不再约定试用期，避免“人财两空”。

作者简介：

     周洪光，现供职于点米科技，长期从事劳动争议处理和研究工作，精通并能娴熟运用劳动法律法规，具有特别丰富的劳动争议处理经验。擅长人事制度的合规审计和劳动关系管理文书的撰写。曾获得“2008年度江苏省优秀专职劳动仲裁员”荣誉称号，在国家和地方各级劳动期刊发表过数篇专业文章。建有个人微信公众号“劳动法天地”。