拿起法律的武器“向我开炮”

       古语说的好：木秀于林，风必摧之，对于这么坚强的女HR我真的是无比的佩服，我首先想到了、刘胡兰、江姐。对于这么没有情商的领导，我真的无言以对，还不停的、想法设法，我想到了万恶的旧社会、想到了“狸猫换太子”这是要逼死你的节奏吗？这得有多大的仇恨，当年八国联军进中国也不过如此。换做是我老婆我早就上去打的他老娘都不认识他。发过牢骚后，我们来切入正题，首先说作为HR这个岗位也是公司的一名员工，没有什么特殊性，跟我们对待其她三期女工一样，也需要一个合法的、公平的、公正的待遇。

对于上述阐述的问题首先我们来说调岗：

 对于调岗就要明确调岗的前提，并非所有怀孕女职工都需要调岗，应该说现实中大多数是不需要调岗的，那么什么情形是需要调岗的呢？

国务院《女职工劳动保护特别规定》（下称规定）第六条：“女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。”这是目前对于孕期调岗最直接的规定，根据该条规定，女职工在孕期不能适应原劳动是调岗的前提；此外还有一种情形，就是根据《规定》，工作场所有毒物质超过国家标准的，必须给予相关岗位或工作环境的调整。本文重点探讨的是女HR的调岗，也就是孕期能适应原劳动的情形。    公司既然涉及到调岗，那么如何确定“不能适应原劳动”，不能适应是个模糊概念，通常可以理解为两个方面，一是原岗位工作强度和工作量大，从事原劳动将影响孕期女职工及胎儿的健康和安全；二是怀孕导致女职工工作能力下降，无法达到岗位、绩效等考核要求。

   首先针对第一个方面的不适应情形，《规定》中明确了孕期女职工禁忌从事的工作范围，如高处作业、高温、冷水、频繁弯腰下蹲等工作禁忌，所以如果是特别规定中明确的禁忌岗位，用人单位调岗既是权利又是义务。但禁忌岗位并未囊括所有不能适应的岗位，除了规定之外有些其他岗位也可能（仅是可能）会影响到孕期女职工的身体健康。对于该类岗位，调岗如何进行需要根据具体情形来处理。如果女职工本人觉得身体不适或不能完成原劳动的，主动要求调岗，并提供医疗机构的证明，用人单位即应当安排减少工作量或降低工作强度直至调整工作岗位，此时的调岗也是用人单位的义务。那如女职工未觉不适或未主动提出，用人单位是否有权主动要求为女职工调岗呢？我认为可以征询女职工的个人意见，毕竟怀孕并非患病或丧失身体机能，多数情形下孕期女职工也是能胜任工作的，如女职工认为无需调岗，那么可以不调岗，但可以采取减轻工作量、降低工作强度等照顾措施。可以的话，适当保留征询意见的相关证据，以备将来免责举证之用。 （上述女HR未主动要求调岗，公司为做出相关的征询意见，是不合法的。）

第二个方面的不适应情形，就是怀孕导致女职工工作能力下降，无法达到岗位、绩效等考核要求的情形。对于该种情形，并无相关法律规定赋予用人单位调岗权利，所以除非征得女职工同意，否则用人单位无权单方调岗。因劳动者不胜任调岗的，只有《劳动合同法》第四十条第一款第二项规定的情形，但显然这种情形并不适用于因怀孕导致的能力下降。

其次我们来说如何调岗：

首先我们要了解孕期女职工调岗的前提，那么到底该如何调呢？没有合适岗位可调的时候怎么办？另外劳动报酬该如何调整呢？

首先，法律保护劳动关系的连续性和稳定性，所以即便是孕期不适应原劳动的情形，也不反对先采用减轻劳动强度、多给予休息时间等措施，如该类措施无法达到目的，再考虑调岗。

   如果无合适岗位可调，该如何处理？

   这种情形比较特殊，甚至可以说比较少见，一般来说，用人单位只要愿意，还是可以提供的。确实无任何岗位可提供时，可以协商安排休假处理。这适用于用人单位必须调岗的情形，即明文规定的禁忌岗位以及员工有医疗机构证明的不适应原劳动的情形。这两个情形也要区别对待：对于明文规定的禁忌岗位，用人单位必须予以调岗，实在没有岗位提供，也要支付相应工资；而对于员工有医疗机构证明的不适应原劳动的情形，由于医疗机构一般不会对员工工作内容或适合调整的岗位等作出直接评价，所以用人单位在接到该证明时，可以跟员工阐明利害：即医院该证明说明你的情形最好是卧床休息养胎，任何工作都可能对你造成不利，你之前的岗位并不属于孕妇不能从事的岗位，所以调了之后其他岗位也可能存在同样的不利影响......目的在于说服其休假。     最后，调岗之后的劳动报酬如何发放？

   鉴于有规定：用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资。故不能完全按照薪随岗动的薪酬原则调整其工资标准，但同时也并非完全不能调薪，没有任何法律规定用人单位出于保护孕期女职工目的调岗的同时必须无条件维持其原薪资待遇，尤其是调整后岗位不论从工作数量、难度、强度等方面都较之前明显降低的情形。故在女职工主动要求调岗的情形中，可以根据岗位合理地调整薪酬水。

再次我们来说一下我国法律对女职工孕期特殊保护的相关规定

一、我国法律对女职工孕期特殊保护的相关规定

1、《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条：任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动(聘用)合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动(聘用)合同或者服务协议的除外。

2.《中华人民共和国劳动法》第二十九条：女职工在孕期、产期、哺乳期内，用人单位不得解除劳动合同。

3、《女职工劳动保护规定》第四条规定：不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。

4、关于《中华人民共和国劳动法》第三十四条规定：除劳动法第二十五条规定的情形外，劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。

5、关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明第二十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：(三)女工在孕期、产期、哺乳期内的。

6、劳动部《就处理劳动争议有关政策问题解答》第二十条：《女职工劳动保护规定》的第四条规定:  “不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同”。

最后我们来说一下因孕期被解除劳动合同发生纠纷的处理

实践中因孕期被解除劳动合同发生纠纷，该如何进行处理？下面分三种情况进行分析：

1、如果被辞退员工不同意用人单位解除劳动合同，可主张要求继续履行合同，并可主张用人单位赔偿劳动合同解除日至恢复日之间的工资损失。其法律依据是《中华人民共和国妇女权益保障法》、《女职工劳动保护规定》和《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》。

2、如果被辞退员工不要求继续履行合同而只是要求支付经济补偿金，在这种情况下，司法实践中视为由用人单位提出，经劳动合同当事人协商一致解除劳动合同。其理论基础是既然劳动者仅仅要求经济补偿，不要求继续履行劳动合同，则推定为劳动者对用人单位提出解除劳动合同无异议，因此属于劳动合同当事人协商一致解除劳动合同的情形，劳动者可依法要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。

3、劳动者不主张继续履行劳动合同而是要求用人单位赔偿解除劳动合同之日至哺乳期满的工资可否获得支持？我认为，按照相关法律规定，劳动者提出此请求是不应当获得支持的。理由如下：首先，劳动者不主张继续履行劳动合同，仅仅是要求经济赔偿，可视为劳动者对解除合同无异议，接受用人单位的解除劳动合同的决定，性质等同于双方协商一致解除劳动合同，双方建立的劳动关系随劳动合同的解除而消灭。其次，工资支付的前提条件是双方存在劳动关系，没有劳动关系就不存在支付工资一说，劳动者因不主张继续履行劳动合同，自愿放弃了自己的劳动权利，双方劳动关系解除，其要求赔偿解除劳动合同之日至哺乳期满的工资自然没有法律依据。

四、发生争议时正确的处理方式

第一种方式，劳动者申请劳动仲裁，请求确认用人单位的解除劳动合同行为无效，要求继续履行劳动合同，同时要求用人单位赔偿解除劳动合同之日至恢复履行劳动合同之日的工资及工资的25%的赔偿费用。

第二种方式，如果不愿意再在单位工作，则可要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金。

综合上述在此简单概括孕期调岗的几个要点：禁忌岗位必须调，不适岗位重协调，能力下降应容忍，调岗动薪须谨慎。

   实践中孕期调岗的情形可能更复杂棘手，如何应对是一道永恒的难题，并无唯一正确公式可循，却可能有许多种处理方式，无论如何处理，都需要在守法的基础上秉承以人为本的原则，平衡女职工与用人企业的利益，这也是体现一个企业、一个HR工作能力的一个重要方面。