HR应该知道的有关竞业限制的一些知识点

    一、竞业限制协议应该在什么时候签？

    答：竞业限制协议，会要求员工在一定的时期内离开自己熟悉的领域或行业，到不熟悉的领域或行业去工作，故一定程度上来说，竞业限制协议是给员工的职业发展套上枷锁，所以，从本意来说，员工一般不太愿意签订竞业限制协议。

    特别是，当员工即将离职时，单位再来要求员工签订此类协议，鉴于签订协议需要双方自愿，故如员工不愿意签订时，单位是不可能强迫员工签订的。而且，员工即将离职，也不怕单位给小鞋穿。

    所以，此类协议应该在入职环节签署，一旦员工不愿意签署的，我们可以把竞业限制的内容放进劳动合同中，这样，在一个月内，员工不愿意签订劳动合同，单位有权终止劳动关系并无需支付经济补偿金。

    实际上，在入职阶段，单位需要准备一系列的文件，让员工签字，比如：录用条件确认书、员工手册签收表、送达地址确认书、入职声明书等等。

    法条链接：

   《劳动合同法》

    第二十三条  ……用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，……

    《劳动合同法实施条例》

    第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

    二、不签订竞业限制协议，单位可以辞退吗？

    答：《劳动合同法》第39条规定了在六种情况下，单位可以单方面辞退员工且无需支付辞退的经济补偿金。但是，这六种情况，并不包括不签订竞业限制协议的情况(如单位规章制度规定不签订竞业限制协议视为严重违反规章制度，因签订竞业限制协议需要双方自愿，故这样规章制度的内容因违法而无效)。所以，答案很显然了，单位不能以员工不签订竞业限制协议为由辞退员工，否则，就构成违法解除。

    法条链接：

    《劳动合同法》

    第三十九条   劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

    （一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

    （二）严重违反用人单位的规章制度的；

    （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

    （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

    （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

    （六）被依法追究刑事责任的。

    三、竞业限制协议可以随意约定违约金吗？

    答：《劳动合同法》仅规定了，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向单位支付违约金，但是，并未对违约金的标准作出约定。实际上，在《劳动合同法》草案里，倒是对竞业限制经济补偿标准以及违约金的标准作出的规定，当时规定的是：经济补偿不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入，违约金不得超过单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。但是，该条款并未获得通过，导致了在法律层面上，对于违反竞业限制约定的违约金的标准并无明确的规定。

    实务中，有些单位出于震慑劳动者的考虑，在跟劳动者约定竞业限制违约金时，特意约定一个很高的数额，就比如本案，约定了年薪的50倍。当然，我也是赞同单位这样的操作，毕竟，有约定比没约定强，约定的金额高，比约定的金额低要强。

    但并不是说，约定了一个很高的金额，就一定能被采信。实际上，不论双方约定的违约金标准是过高还是过低，劳动者或单位都有权请求调整违约金的数额。所以，竞业限制违约金的数额，除了取决于双方之间约定的数额之外，还取决于劳动者违反该义务时给单位造成的经济损失的数额，而且，后者更是关键性的因素。

    一般说来，司法机构在处理劳动者违反竞业限制义务的案件时，会综合考虑双方约定的违约金数额、劳动者在单位的工资水平、单位支付的竞业限制经济补偿金数额、劳动者的主观恶意、违约的时间长短、以及劳动者的违约行为给单位造成的经济损失等情况，最后确定劳动者应当支付的违约金数额。

    实务中，大多数案例判决的违约金数额都低于双方约定的数额，这个是司法的现状。

    法条链接：

    《劳动合同法》（草案）

    第十六条   用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。

    《全国民事审判工作会议纪要》（2011年）

    56、用人单位和劳动者在竞业限制条款中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，劳动者或用人单位请求调整违约金数额的，可予支持。给付违约金后，用人单位或劳动者请求继续履行竞业限制协议的，应予支持。

    案例链接：

    《江莉莉与上海红星美凯龙品牌管理有限公司福州台江分公司竞业限制纠纷一案》：

    上诉人与被上诉人在《保密及竞业限制协议》中约定了竞业限制违约金为20万元，但法律规定竞业限制的目的主要在于保护用人单位的商业秘密，防止因人员流动造成企业商业秘密泄露造成损失，因此，竞业限制违约金的数额应综合考虑竞业限制的目的、用人单位的对价支付、劳动者的收入情况、违约行为造成的损害后果等因素。结合本案中双方协议约定的竞业限制补偿金数额与竞业限制违约金数额相差较大、被上诉人已给付的竞业限制补偿金数额、上诉人在被上诉人处的工资收入情况、上诉人在红星美凯龙公司的工作期间较短、以及被上诉人并未提供证据证明上诉人的违约行为对其公司造成了具体损失等实际情况，本院认为一审酌定的竞业限制违约金10万元过高，本院酌情调整至2万元较为适宜。

    (协议约定的违约金是20万，一审判决是10万，二审改判2万，，再次佐证了：违约金约定的数额高比约定数额低要好，当然，不是约定数额高，就一定被采信。)

    四、竞业限制协议的经济补偿应如何约定？

    答：《劳动合同法》虽然规定了单位应当向劳动者支付竞业限制经济补偿金，但并未规定具体的数额。为此，《最高法院司法解释四》明确规定了竞业限制经济补偿金的下限支付标准，即按离职前12个月平均工资的30%计算并不能低于当地的最低工资标准。当然如果地方性法规规定的经济补偿金下限标准高于最高法院的规定的，应按照当地的地方性规定确定，比如：江苏的经济补偿数额不得低于离职前12个月平均工资的三分之一，深圳的经济补偿数额不得低于离职前12个月平均工资的二分之一，宁波的经济补偿数额不得低于离职前12个月平均工资的二分之一。

    法条链接：

    《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》

    第六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

    前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

    五、未约定经济补偿的竞业限制协议有效吗？

    答：实务中，很多单位在与劳动者签订竞业限制协议中，根本没有约定单位需要支付经济补偿的条款，那么，这样的竞业限制协议是否有效呢？

    笔者认为，根据《最高法院司法解释四》第六条的规定，在竞业限制协议中未约定竞业限制经济补偿金的情况下，劳动者履行了竞业限制义务，可以向单位主张经济补偿，故竞业限制协议未约定经济补偿，并不代表竞业限制协议无效。

    六、双方约定，工资中包含了竞业限制经济补偿，该约定是否有效？

    答：最高法院民一庭负责人就《最高法院司法解释四》答记者问时指出，竞业限制经济补偿不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者。由此可知，如约定工资中包含了竞业限制补偿，该约定损害了劳动者的利益，应认定为属于违反法律强制性规定的约定，应属于无效。

    七、本案的员工应该怎么处理？

    答：前述可知，即使竞业限制协议约定了一个比较高的违约金，也不一定就被裁判机关所采信，故员工不应以违约金的数额作为是否愿意签订竞业限制协议的判断标准。

    员工应考虑如下因素：1、按照自己的职业生涯规划，自己是否愿意长期呆在该企业？如愿意的，则签订竞业限制协议。2、如不愿意的，离职后是否还是必须在相同或类似行业工作？如不是的，则签订竞业限制协议。因为，签订了竞业限制协议，只要该协议没解除的，离职后，员工履行了竞业限制义务的，还可以向单位主张经济补偿。如是的，则坚决不签订竞业限制协议，以免变成束缚自己职业发展的枷锁。

    八、单位如何处理竞业限制事务？

    答：1、入职的时候，评估员工工作岗位的重要性，以决定是否签订竞业限制协议，如签订的，应在入职时及时签订竞业限制协议，否则，在职期间或离职前，再要求员工签订竞业限制协议，可能就会遭到拒绝了。

    2、按照地方性规定或最高法院的规定的下限，约定竞业限制补偿金数额。

    3、尽量约定一个较高的竞业限制违约金数额，不少时候，裁判者即使调整违约金的数额，也会把双方事前约定的数额，作为一个评判标准，故违约金约定高比约定低要好。

    4、不要在工资中包含了竞业限制经济补偿金。

    5、离职前审查是否需要员工履行竞业限制义务，如不需要的，一定要通知员工免除其竞业限制义务，这样就无需支付经济补偿。否则。离职后（在竞业限制期限内）想单方解除竞业限制协议的，需要额外支付3个月的竞业限制经济补偿金。

    法条链接：

    《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》

    第九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。

    在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。

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