维权操作指南傻瓜版一二三四五

    题主：心很乱，不知道该怎么应对这种情况？

    我：怎么应对？今天，就让本大爷传授你绝世武林秘籍吧，本大爷看你骨骼精奇，有气冲破天灵，定是练武奇才，我就卖你本《如来神掌》，只收你10块钱！

    妖王大人：这是《功夫》台词吧？

    我：啊，弄混了。应该是：把你的手机号码换成是联通号，千万不要用移动号？

    妖王大人：为什么啊？

    我：因为心有联通，不再移动。

    妖王大人：可是，为什么你用的是移动号啊？

    我：因为本大爷心不乱。

    妖王大人：好牛叉啊，你说的我都听不懂。

    我：当然牛叉了，不要说你听不懂，连我都听不懂，哈哈~

    好了，为了让题主听得懂，本大爷下面开始傻瓜操作:

    一、员工维权第一步：证明双方存在着劳动关系。

    因为，如果员工无法证明双方存在着劳动关系的，则员工的各项请求，都会因无根之水而被全部驳回。

    那怎么证明双方存在着劳动关系呢？

    司法实务中，以下这些证据（原件）可以证明劳动关系。

    1、劳动合同；

    2、工资发放的凭证或记录（比如：银行流水清单，在清单中会显示出公司的名字，摘要备注为代发工资或工资。如果不是公司账户，而是个人账户的，法定代表人的账户，问题也不大，如果是其他人账户的，需要先证明这个其他人是公司的员工或股东，这一点就有点困难了）；

    3、社保缴交记录； 

    4、住房公积金缴交记录；

    5、盖有公司公章的工作证、出入卡；

    6、盖有公司公章的文件，文件上有你的名字，能证明你是公司的员工的。比如：授权委托书，委托你去相关部门办理公务的；比如：跟前程无忧的合作协议，上面写联系人是你；比如：任命书。

    7、法定代表人签字的文件。法定代表人签字的效力，某种程度上是等同于公司盖章的。

    8、公司其他人员签字的文件。比如：入职登记表、离职交接表等，有人事部负责人的签字，当然，你得先证明签字的人是公司的员工。

    9、公司网站网页的一些内容，能证明你是公司的员工的。网页，属于电子证据，易修改和易删除，所以，建议要及时做公证。

    10、法定代表人或是单位负责人或员工的领导和员工往来的短信、微信聊天记录、QQ聊天记录等。当然，首先要先证明对方的手机号码或QQ是单位的法定代表人或领导的号码才行，比如：公司的网站上刊登过这个号码，公司对外招聘中或对外业务活动中留过这个号码等等。对于相关网页，那就要做公证了。

    11、你使用企业电子邮箱往来的一些电子邮件，当然，你要及时做公证，防止企业关闭你的邮箱权限。

    如果以上这些证据，你都没办法取得的。

    12、那就想办法做谈话的录音录像取证，谈话的内容足以证明你是公司的员工。谈话，最好是跟法定代表人的谈话，如果是跟其他人的谈话，就要先证明这个其他人是公司的员工，具体职务等等。

    如果连谈话的录音录像证据，你都无法做得到的。

    13、那只剩最后一招了，就是申请劳动仲裁或法院调查取证，当然，这个就具有不确定性了，因为中国当前的情况是案多办案人员少，所以，不可能做到每案都外出调查。

    案件链接：

    深圳中院曾办过一个案件，劳动仲裁及一审均认定双方之间不存在劳动关系。二审的时候，劳动者就详细地陈述了他作为仓库管理员的劳动用工细节，什么时间入职、谁招用他的，工作地点在哪，岗位是什么，工作内容是什么，工资多少钱，怎么发放等细节，完了，还说他还有仓库的一把钥匙，于是庭审结束之后，法官就跟这个仓库管理员一起到了工作场所，劳动者就拿出保管的钥匙，把某个仓库给打开了。然后单位没办法解释为什么劳动者会有单位仓库的钥匙，法院最终认定双方之间存在着劳动关系。

    臭点子：

    所以说，如果我们作为劳动者离职了，没有什么证据能证明劳动关系的，那就自己留下办公桌的一把钥匙或者是进出大门的钥匙，甚至于在办公桌的某个不知名的位置刻上自己的名字说是这个公司的什么岗位的员工等等，这些都是为将来申请调查取证反攻单位做一手准备啊。

    案件链接：

    再说一起我作为仲裁员审理的案子。

    单位也是否认劳动关系的，员工提交的证据中只有一张工作证明，盖了公司公章。但是单位否认公章的真实性了。我比对一下授权委托书的公章，好像有点不同，我估计在工作证明上的公章不是公安局备案的公章。

    说实话，如果公章不是真实的，则员工的证据还不足以证明双方之间存在着劳动关系。

    其实，作为仲裁员来说，我内心是相信员工跟单位之间肯定是有关系的，否则，为什么员工不告别的单位，只告你单位呢？

    那应该怎么去审理这个案子呢？

    我想了想，于是，我说了下面这么一番话。

    “鉴于被申请人不确认劳动关系，而申请人主张劳动关系，故本案存在着一方当事人做虚假陈述的情况。本庭郑重告知双方当事人，接下来的仲裁调查，双方当事人要秉持诚实信用的原则，回答本庭的调查提问，如果一方有不诚信的行为，妨碍仲裁庭审的，我们会依法追究相应的法律责任。”

    书记员把我说的这一段话，都记录在笔录里了。

    我接着说：“我听说法院现在对这种虚假陈述，妨碍民事诉讼的，都有罚款几万块钱的，而且，说实话，这个说谎话欺骗劳动仲裁，也有点妨碍公务的味道。”

    书记员又记下了，我赶忙说，这一段不用记。

    完了，我宣布休庭5分钟，让双方当事人去核实一下是否存在着劳动关系，5分钟后再恢复庭审。

   10分钟后，继续庭审。

    我问：被申请人是否确认与申请人之间存在着劳动关系？

    答：确认。

    哈哈，乐死本大爷了~

    请为“机智聪明智慧勇敢勤劳善良能干……”的冼大爷点赞吧，顺带再点一下头像下面的订阅以及绑定微信。

    如果这还止不住你的仰慕之心的，那就再用茅豆打赏也是极好的，哈哈~

    附送两条认定劳动关系的审判规则：

    第一条：主张劳动关系成立的一方应当提交相应的劳动合同或就工资领取、社会保险、福利待遇及工作管理提供相关证据材料。

    （也就是，劳动者想主张存在着劳动关系，要提供这些证据予以证实。）

    第二条：劳动者已举证证明在用人单位劳动，但用人单位主张不存在劳动关系的，用人单位应当提交反证。

    （举例：公司聘请一个电脑工程师，公司电脑或网络坏了，这个工程师就会过来维修，工程师在公司，没有办公室和座位，也不受公司的管理，公司每月通过银行转账支付他两千元，备注是劳务费，双方之间实际上是劳务关系。

    但是，有一天，工程师在来公司维修电脑的路上，发生了非本人主要责任的交通事故，工程师就状告公司了，要求确认双方之间存在劳动关系。

    工程师举证证明，他在公司维修电脑或网络了，就是说，工程师已在公司提供劳动了，这种情况下，如果公司要主张双方之间不存在劳动关系，而是劳务关系的，那么，公司就要提供反证来证明，比如说：双方之间签订的劳务协议书，或者转账记录中的摘要显示是劳务费，而员工的摘要显示是工资等等。如果公司不提供证据证明的，就认定双方之间是劳动关系。）

    二、员工维权第二步：证明曾要求公司与其签订书面劳动合同。

    问题：HR负责人未签订劳动合同，是否需要支付二倍工资？

    实务中有两种处理模式：

    第一种，广东的处理模式（属于少数意见）：需要支付二倍工资。

    理由：

    （1）《劳动合同法》关于未签订书面劳动合同法律责任的规定并未针对劳动者的身份或工作岗位进行区别对待；

    （2）《劳动合同法实施条例》第五条和第六条，在劳动者拒绝签订书面劳动合同时，也是要求单位必须及时书面终止劳动关系。但如果单位不终止，而选择继续用工的，那么，单位就需要支付二倍工资。

    （3）HR负责人并不能同时代表自己又代表单位来签订劳动合同，所以，如果单位不另行指派他人代表单位与HR负责人签订劳动合同的，HR负责人是没办法签订劳动合同的，所以导致HR负责人不能签订劳动合同，单位是有过错的。

    法条链接：

    《劳动合同法》

    第八十二条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

    《劳动合同法实施条例》

    第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

    第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

    第二种，江苏、上海、浙江、北京等地区的处理模式（属于绝大多数意见）：不需要支付二倍工资。

    理由：HR负责人在单位的工作职责是负责单位全体劳动者（当然也包换其本人）的劳动合同签订、履行、终止、解除及其他相关事宜，来避免单位的利益受到损害。虽然他不能自己代表单位与自己订立书面劳动合同，但是他可以提请单位委托其他人与自己订立书面劳动合同。如果没有提请的，那么在主观上存在较大的过错，在客观上也表现为其工作上的失职。所以说《劳动合同法》第八十二条规定的劳动者与用人单位未能订立书面劳动合同的不利后果应由劳动者本人承担，而不能由单位为其过错来埋单。

    当然，HR负责人有证据证明其要求单位与自己订立劳动合同，单位拒绝订立的除外。

    怎么证明曾要求公司与其签订书面劳动合同呢？

    最简单而且不容易引起警惕的做法是录音或录像取证，就是装作不经意的样子，跟法定代表人或分公司负责人谈话，在谈话中说，从我入职第一个月以来，我就一直要求公司跟我签订劳动合同，但是，到现在都已经五六个月了，公司还不跟我签订劳动合同，我不知道公司是怎么想的。看法定代表人或负责人对你主张的事实是如何解释，由此取得证据。

    有效但容易引起警惕的做法是通过EMS给公司发一个要求签订劳动合同的书面通知。公司收到这份书面通知，可能会想，这小子到底想干嘛，不会想保留证据索要二倍工资吧，完了就跟你补签合同了。而且，这份书面通知，也只能证明，从你发出书面通知之日，你要求公司与你签订书面劳动合同，也就是说，发出书面通知之前的二倍工资，你作为HR负责人对未签订劳动合同的事实，也是有过错的，公司也无需支付。

    三、员工维权第三步：死皮赖脸地留在公司一年。

    案例：张三2015年1月1日入职公司，2016年5月31日离开公司，在职期间，公司从未跟张三签订过劳动合同。

    问题：公司需要支付张三二倍工资的时间段？（二倍工资最长是多长？）

    法条链接：

    《劳动合同法实施条例》

    第七条   用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

    解析：

    《劳动合同法实施条例》第七条，实际上把单位没有签订劳动合同的法律责任分为两段。

    第一段：自用工之日起满一个月的次日到满一年的前一日，也就是2015年2月1日到2015年12月31日，单位需要支付二倍工资。

    第二段：自用工之日起满一年的当日之后，也就是2016年1月1日之后，单位没有签订书面劳动合同的法律责任就从每月支付二倍工资转移为承担无固定期限劳动合同的法律责任，就是说，2016年1月1日之后，就只是视为单位与劳动者订立了无固定期限劳动合同，双方所要履行的仅为补订书面劳动合同手续。

    但是，单位也没有补订无固定期限劳动合同，那么，单位是不是需要支付2016年1月1日至2016年5月31日期间的未签订无固定期限劳动合同的二倍工资呢？

    司法实务中就认为，未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，仅仅针对的是《劳动合同法》第十四条第二款规定的劳动者符合签订无固定期限劳动合同的三种条件下，单位拒绝与劳动者订立无固定期限劳动合同的情况，并不包括实施条例第7条讲的视为订立了无固定期限劳动合同的情况。所以，单位是不用支付2016年1月1日到2016年5月31日的二倍工资。

    总结：

    案例中，单位要支付的二倍工资的期限是2015年2月1日到2015年12月31日，2016年1月1日之后，视为双方签订了无固定期限劳动合同，要补签合同，但单位不用再承担支付二倍工资的责任了。

    所以说，用工之日起没有签订劳动合同，单位支付二倍工资的期限，最长就是11个月。

    所以，你要尽量熬过一年，这样，可以主张最长期限的二倍工资。

    四、员工维权第四步：一旦公司单方面降薪的，通过EMS书面通知公司，不同意降薪并要求补发工资。

    很显然，案例中的公司，单方面降薪是没有任何依据的，

    但是，要预防形成口头变更劳动合同超过一个月，视为实际变更的情形，所以，要通知公司，表明态度，不同意单方面降薪。

    法条链接：

    《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》

    第十一条 变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

    五、员工维权第五步：入职满一年后的第一天，通过EMS书面通知单位，以单位存在着劳动合同法第三十八条的过错为由，提出被迫解除劳动合同。

    这种情况下，就可以要求解除劳动合同1.5个月的经济补偿金了。

    ------qiu ding yue fen ge xian ------

    -----翻译一下：求订阅分割线----------

    妖王大人：看看我用的包，名牌包，LV呢。

    我：哦，拼音读做驴。

    妖王大人：......

    ----------fen ge xian----------    

     我写东西会比较费劲，本身文笔不好，加上法律类的文章，比较沉闷枯燥，不容易写，我又想写得很通俗易懂，所以，每写打卡，都要琢磨这个文字要怎么遣词用句，我想讲解的知识点才会让大家比较容易理解。完了，我还有一个毛病是，我很多时候想把知识点讲深入了，于是，完成这么一篇文字，会占据我大量的时间和脑力，所以，每多一个人看我写的文章，每多一个人对我写的文章表示点赞，都会让我觉得，我花费的时间和精力，都是很有收获的。

    所以，请大家积极订阅吧，因为，订阅后，你就不会错过我的文章了。

    你的订阅和点赞，是我坚持的源动力。

    谢谢！