你需要什么样的结果？

从处理劳动关系的角度，我们在判断一件事的时候，我们首先关注什么？合理吗？当然不是，我们关注的是合法性，这是处理劳动争议的基准。离开了合法的合理没有意义，而离开了合理的合法只能说不近人情。

关于这个案例，我觉得有几个问题点需要厘清：

问题一：合同到期未续签的合同性质。2015年10月劳动合同到期后双方没有续签，不管未续签是个人原因还是单位原因但是劳动者仍在公司上班，这个就形成了事实劳动关系。如果到了2015年11月，劳动合同到期后不续签的时间超过一年以上应视为无固定期限，就算不满一年双方也是劳动关系。临时工这个说法有问题，《劳动合同法》于2008年1月1日实施后，法律上已经没有这个临时工的说法，要么是劳动关系，要不就是劳务关系。

问题二：劳动者是否为裁员的对象？看一下劳动合同法第四十一、四十二条，这个答案就很有很清晰，不管企业的裁员实体和程序是否合法，劳动者就不应该是被裁的对象；但双方协商的除外。为方便叙述，案例中的主人公称：小A

【法条链接】

《劳动合同法》

第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

　　(一)依照企业破产法规定进行重整的;

　　(二)生产经营发生严重困难的;

　　(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;

　　(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

　　(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

　　(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

　　(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;

　　(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

　　(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的;

　　(六)法律、行政法规规定的其他情形。

问题三：单位和员工协商一致的内容是什么？案例提及：“公司以我未续签劳动合同算临时工为由，要把我辞退。可是我有2个月身孕，我要求做到产假结束。公司同意”。这个同意，我认为就是对劳动合同相关内容的变更，但是具体的变更内容是什么？我还是没有看到，这样可以有二种可能：

情形一：经小A提议后，单位同意不辞退小A，但企业经营状况不佳（根据前面的裁员一说推断），目前办公室已没有多余岗位安排小A，所以反把小A调岗到一线普工，工资方面也作相应的调整。

【法条链接】

《劳动合同法》

第三十五条 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

劳动合同变更的法律依据是《劳动合同法》第三十五条，按照这个法条，如果双方就上述内容进行了调整，也就是双方协商一致，如果达成了书面协议或者口头达成协议履行了一段时间，在法律上这种变更是不是具有合法性呢？哪么这种变更是否就一定合法呢？

未必！

我们再看二个法条：

【法条链接】

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条 变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

《女职工劳动保护特别规定》

第四条　用人单位应当遵守女职工禁忌从事的劳动范围的规定。用人单位应当将本单位属于女职工禁忌从事的劳动范围的岗位书面告知女职工。

第五条　用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳而降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。

第六条　女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。

所以尽管用人单位与小A协商一致，并不意味着协议内容可以得到法律的支持，无论是仲裁和法院要评估这个一线工作岗位的工作环境和工作量变更的合理性。

情形二：经小A提议后，单位同意不辞退小A，但单位单方提出企业经营状况不佳（根据前面的裁员一说推断），目前办公室已没有多余岗位安排小A，只能提供一线普工岗位，工资方面也作相应的调整（可以理解为降岗降薪），岗位及薪酬的调整只是单位单方的想法，没有得到员工的认可。这样的做法显然不合法，这里不再展开。

前面只是序曲，下面才是正题，当小A遭遇了这个问题，有哪些办法？

有人说：企业不合法，不合法又怎么样，有的企业就是一副我是流氓我怕谁？如同世界上的领土纠纷，中国习惯说自古以来就是我国的领土，看看老毛子是什么思路，我占领了就是我的，日本人又能奈何？普京说：没有实力的愤怒毫无意义。所以对劳动者来说，企业的做法是不是合法已经没有多大的意义，问题是你有多少可以选择的路才是需要实在考虑的问题。

方法一：要求继续履行原合同。可能性为零，就算仲裁员或法官同情弱者，如果原来的岗位已经不存在或已经有人上岗，那么支持的可能性很小。

看一下江苏省的处理口径：

江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要（苏劳仲委﹝2007﹞1号）

八、企业违法解除或终止“三期”女职工劳动合同的争议处理

用人单位不当解除、终止“三期”女职工的劳动合同，其解除、终止决定应依法撤销。根据劳动合同履行的原则，双方应继续履行劳动合同。但劳动合同的实际履行要以双方的互相信任为前提。因用人单位违法解除或终止导致双方的信任度受损，女职工明确表示不愿意继续履行劳动合同的，双方的劳动合同可以解除或终止，用人单位应支付女职工解除、终止劳动合同的经济补偿金，并赔偿劳动者明确提出解除或终止劳动合同前劳动合同中断期间的损失。女职工要求用人单位支付劳动合同解除、终止后的工资、保险、福利待遇的，因不符合劳动合同实际履行的原则，且有失公平，故仲裁委员会不应支持。

方法二：要求提供合适的岗位。可能性较大，一线岗位间也有技术及工作量要求的不同，可以和单位协商提供相对工作量小有利于劳动者三期所需环境的岗位。单位继续为小A缴纳保险，小A后面可以享受三期的待遇。对于单位来说，一个愿意沟通，懂得适时退却的员工是不忍下手的。俗话说：伸手不打笑脸人……

方法三：自己走人。此处不留人，我自回家去……

方法四：仲裁诉讼主张权益。本案例非用人单位单方辞退，所以最大的可能是员工选择辞职，如果主张补偿，只有往被迫解除的方向走，即适用《劳动合同法》第三十八条，不提供劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险……

选择什么方案，看小A最终需要什么的结果？如果小A坚持自己的权益必须得到支持，没有商量的余地。那么对单位来说，如果双方关系无法维系，只能辞退，无非是违法解除，对一个单位来说，违法解除的代价有点大，但“长痛不如短痛，一了百了”，而对三期员工来说，则存在再找工作难、不能享受三期待遇等不小的损失，如在江苏，生育保险在15,000左右，加上劳动关系存续期间缴纳的社会保险、医疗保险以及住户公积金，都是一笔不小的数目

所以员工到底想要一个什么样的结果，其实如果清楚了结果是什么，应该也知道选择什么样的方案？

今年启东市总工会为我为首的一个HR团队（共9人）成立了一个职工维权工作室，因此关于劳动争议的咨询便多了起来，往往咨询者会问：我应该怎么做？我说作为咨询，我们提供的是法律方面的问题以及可能走向的分析，但我不能替你做任何决策，这种事应该是你来决定。

在劳动争议的对决中，没有完全的赢家，就算劳动者取得完胜，你胜的只是一场争议，输掉的可能是整个职业生涯。当你将用人单位逼到无路可退时，你可能上了一个地区的用工黑名单。毕竟，没有用人单位会倾向使用一个喜欢将用人单位推向被告席的员工。在单位的强大资源面前，劳动者是渺小的。

和则二利，通则双赢；难得糊涂，点到为止。

【作者简介】

沙燕飞：《人力资源》杂志撰稿人，江苏省劳动人事争议业务技能竞赛（调解员组）冠军。江苏省五一劳动奖章获得者，启东市职工维权咨询工作室首席专家。擅长工伤业务的理论解读和实操指导。个人工伤著作《HR必知的工伤应急解决方案大全集》，销售链接：https://product.dangdang.com/23886899.html