推荐 【易错】关于试用期，HR容易犯错的一些误区

        一、要约定2个月的试用期，劳动合同期限要约定1年零1天吗?

        1、法条链接：

      《劳动合同法》

        第十九条　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

       以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

       第七十条　非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

       2、笔者做成一张表格，让大家看起来更一目了然。

       3、易错点(这个错，有些律师也在犯)：

       比如说，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。

       HR的问题是，如果想约定2个月的试用期，劳动合同期限最短到底应该怎么约定呢?是约定为1年，还是约定为1年零1天呢?

       4、解析：

       如何理解“一年以上不满三年”(实际上看表格就很清晰了)

        法条链接：

        《民法通则》

        第一百五十五条 民法所称的“以上”“以下“以内”“届满”，包括本数;所称的“不满”“以外”，不包括本数。

       一年以上不满三年，这个是包含了一年但不包含三年的，所以，试用期要约定2个月，劳动合同期限只要约定1年就可以了，没必要约定1年零1天。

       如果约定1年零1天，有什么问题呢?

       劳动合同到期了，单位不想续签，想终止，本来1年的工龄，只要支付1个月的经济补偿金就可以了。那多了这1天，就要多付半个月的经济补偿金。

       二、试用期工资不能低于低于转正工资的80%吗?

       1、案例A：

       王小二入职深圳一家工厂，工厂跟王小二签了三年的劳动合同，约定了6个月试用期，工资是5000元/月，但试用期工资是3500元/月。后来，王小二听说，试用期工资不能低于转正工资的80%，就申请劳动仲裁，要求工厂补发每月500元的试用期工资差额。

       2、法条链接：

       《劳动合同法实施条例》

       第十五条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

       3、解读:

       比如：劳动合同约定工资是5000元，本单位相同岗位最低档工资是4000元，最低工资标准是2130元。

       首先是不能低于2130元，这个是红线，不能碰，一碰就是违法。这个就是不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

       其次是不能低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，这里是选择关系，可以低于本单位相同岗位最低档工资的80%，但就不能低于劳动合同约定工资的80%，或者，可以低于劳动合同约定工资的80%，但就不能低于本单位相同岗位最低档工资的80%。

       所以，在案例A里面，虽然王小二劳动合同约定的工资是5000元，试用期工资3500元，是低于劳动合同约定工资的80%，但是，如果不低于本单位相同岗位最低档工资的80%，比如本单位相同岗位最低档工资是4000元，这种情况下，这个试用期工资的约定也是合法的。

       但是， HR往往不记得前面半句话，只记得不能低于劳动合同约定工资的80%，然后就造成理解上的误区了。

       4、应对措施：

       如果单位跟员工约定的试用期工资低于转正工资的80%的，就在劳动合同中明确一下相同岗位最低档工资数额，该数额不要低于试用期工资就可以了。

       三、试用期辞退员工的正确姿势是什么?

       1、案例B：

       王小三入职深圳一家工厂，工厂跟王小三签了1年的劳动合同，约定试用期2个月(2016年4月1日至2016年5月31日)，2016年5月28日，工厂以试用期不合格为由辞退了王小三，庭审中，工厂称，试用期不合格是指王小三试用期不胜任工作。

       案例C：

       王小四入职深圳一家工厂，工厂跟王小四签了1年的劳动合同，约定试用期2个月(2016年4月1日至2016年5月31日)，2016年6月2日，工厂以试用期不符合录用条件为由辞退了王小四。

       案例D：

       王小五入职深圳一家工厂，工厂跟王小五签了1年的劳动合同，约定试用期2个月(2016年4月1日至2016年5月31日)，2016年5月28日，工厂以试用期不符合录用条件为由辞退了王小四。庭审中，工厂提供了详实证据证明王小五不符合录用条件。

        2、法条链接：

       《劳动合同法》

       第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

       第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;

       第四十六条　有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;

        原劳动部办公厅《对<关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示>的复函》(劳办发[1995]16号)

       对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同;若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。

       3、解读：

       (1)试用期不符合录用条件VS试用期不胜任工作。

       员工在试用期不合格，不符合单位的用人需求。单位以员工试用期不符合录用条件为由辞退员工，跟以员工试用期不胜任工作为由辞退员工，它的法律后果是完全不一样的。

       如果以员工试用期不符合录用条件为由辞退员工(比如：案例D)，假如单位有证据证明的，按照劳动合同法第三十九条的规定，这种情况属于单位以员工过错性辞退，单位是不需要支付经济补偿金的。

       但是，如果以员工试用期不胜任工作为由辞退员工的(比如：案例B)，按照劳动合同法第四十条的规定，首先，单位要先证明员工不胜任工作;其次，还要对员工进行培训或对员工进行调岗，也就是说，或者培训，或者调岗，这2件事情，至少要干一件;最后，培训或调岗完了之后，单位还要再次证明员工不胜任工作。这样子，才能辞退员工，这样的辞退也才是合法的，否则，程序做得不到位的，就属于违法辞退。另外，即使程序做到位了，属于合法的辞退，也属于非过错性辞退，单位是需要支付经济补偿金N的，而且，如果没有提前30天书面通知，还要加付一个月工资作为代通知金，也就是+1。

       小结：

       辞退理由不一样，操作流程就完全不一样，法律后果也完全不一样。

       所以说，当员工在试用期内，单位辞退员工，最好是选择以不符合录用条件作为理由，这个是试用期解雇的绝配理由。

       (2)如何运用“试用期不符合录用条件”为由辞退员工

       首先，要约定录用条件，否则，单位说员工不符合录用条件，但是单位连录用条件都没有跟员工约定过，凭什么说员工不符合录用条件?怎么约定呢，可以提供一份《录用条件确认书》，让员工签字，这样操作是最简单的，举证起来也是很便捷的。

       其次，关于试用期以不符合录用条件辞退员工的时间点：一定要在试用期之内，超出试用期就不行了;一定要在试用期之内，超出试用期就不行了;一定要在试用期之内，超出试用期就不行了。重要的事情说三遍。比如：案例C超出了试用期辞退就属于违法辞退。

       注意：

       单位的试用期考核或评估及辞退，建议最好不能放在最后一天来做，要提前做，因为放在最后一天来做，万一这一天，员工请假了，没来上班，单位等到他来上班再通知，那就超出试用期了，那就不能以这个理由了，所以，一定要提前做好试用期考核和评估，提前通知辞退。