把握处理“代通知金”的两个方向

    案例中的法律纠纷，是涉及到解除劳动合同时用人单位是否需要支付“代通知金”？针对这个问题，首先我们要知道什么是“代通知金”？在什么情况下用人单位需向劳动者支付“代通知金”？HR遇到类似问题如何处理？在下文中将进行详细解答。

    1、什么是“代通知金”？

    “代通知金”简单理解就是，正常情况下用人单位解除劳动合同的，需要提前30日通知劳动者才能解除劳动合同，但如果用人单位想提前解除劳动合同（立即解除劳动合同，没有等到30日后），那么就要以支付“代通知金”为代价，向劳动者额外支付一个月的工资作为补偿，这就是通常我们说的“代通知金”。在很多用人单位的离职管理中，会规定员工离职必须提前30日并按程序办理离职手续。我国《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。这一规定与用人单位解除劳动合同需提前30日是一样的。从我国《劳动合同法》来看，用人单位没有提前30日就解除劳动合同的，就要向劳动者支付“代通知金”，但如果是劳动者没有提前30日通知用人单位就解除劳动合同，或者直接没来上班，又或是没有通知用人单位就自离，对此我国《劳动合同法》没有规定劳动者要向用人单位支付“代通知金”。针对这个问题，用人单位可以在规章制度中规定，员工离职需提前30日以书面形式提出离职申请，并按相关程序办理离职手续。员工未按规定提前30日以书面形式提出离职申请，或未按规定办理离职手续自动离职的，并给公司造成损失的，公司保留索赔的权利。用人单位这样规定，传递一个信息：用人单位没有提前30日通知劳动者解除劳动合同的，需向劳动者支付“代通知金”，劳动者没有提前30日通知用人单位就解除劳动合同，或直接不来上班，又或是根本没有通知用人单位就自离，为此给用人单位造成损失的也应相应承担法律责任，这是双向的。

    2、什么情形用人单位需向劳动者支付“代通知金”？

    从我国《劳动合同法》相关规定来看，不是所有的劳动合同解除情形，用人单位都要向劳动者支付“代通知金”，只有三种情形，用人单位才向向劳动者支付“代通知金”：

    第一种情形是劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的。

    注意事项：当员工医疗期满后，会回到原岗位继续工作，当员工不能继续从事原工作的，用人单位要给其安排合适的工作，这需要让员工办理调岗手续，并有员工签字确认（建议让员工写申请的方式进行调岗，或者在调岗表格的调岗原因上让员工写明是因为不能从事原工作而调岗的）。当员工不能从事用人单位另行安排的岗位（用人单位要通过考核等方式证明员工确实不能从事新安排的岗位，要有员工的签字确认），才能解除劳动合同。

    第二种情形是劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

    注意事项：对于劳动者不能胜任工作的，用人单位先别急于解除劳动合同，先对员工进行岗位技能的培训，或者调整员工的工作岗位，并且有相关的培训记录或调岗记录，有员工在签字确认，经过考核后仍不能胜任工作的（还是要有相关的考核记录并有员工签字），才能解除劳动合同。员工胜任不胜任工作，不能是主管说了算，不能是HR说了算，要有明确的岗位说明书和岗位考核表，并有员工签字，考核结果是合理有效的，考核制度是合理合法，并且经过民主程序的，员工也知晓的。

    第三种情形是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

    注意事项：当劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，比如工作岗位取消，那么用人单位不要先急于解除劳动合同，先与员工协商，是否可以变更劳动合同的工作内容，也就是调岗，如果员工同意，那么就向员工发出《变更劳动合同书》，要求员工在《变更劳动合同书》签字确认，劳动合同还可以继续履行。如果员工不同意调岗，也就是用人单位与员工不能就变更劳动合同内容达成协议，还有签订一份协商无果的文件，并让员工签字确认再解除劳动合同。

    除了以上三种法定情形，其他解除劳动合同的情形都不需要用人单位向劳动者支付“代通知金”，这一点一定要明确。这是我国《劳动合同法》第四十条的规定，除非用人单位有钱同意向劳动者支付“代通知金”，或是从人性化角度额外多给劳动者支付“代通知金”（这样的企业相信很多劳动者挤破脑袋也要进去，前提是人家要你）。当出现以上三种情形，用人单位有两个选择：第一种选择就是提前30日以书面形式通知劳动者解除劳动合同，这时候，用人单位不需要向劳动者支付“代通知金”（因为用人单位已经履行了提前30日以书面形式通知劳动者解除劳动合同的法定义务）。第二种选择是用人单位等不了30日，想立即解除劳动合同，因为用人单位没有履行提前30日以书面形式通知劳动者解除劳动合同的法定义务，所以用人单位需向劳动者“代通知金”。

    3、如何处理“代通知金”的法律纠纷？

    用人单位要想不向劳动者支付“代通知金”，要做到两点：一是提前30日以书面形式通知劳动者解除劳动合同，等到30日后，双方劳动关系就解除了，二是保存相关的书面通知劳动者解除劳动合同的证据，并且有员工签字确认收到用人单位通知的文件，这才是最为关键的，正所谓口说无凭，书面证据虽然不会说话，但却是最可信、容易被法官采信的铁证。有些企业往往粗心大意的是，只是口头通知劳动者说30后解除劳动合同，但却没有任何证据证明用人单位已经通知劳动者，劳动者如果抓住用人单位这个把柄，通过劳动仲裁要求用人单位支付“代通知金”，如果用人单位不能证明履行了提前30日以书面形式通知劳动者解除劳动合同的法定义务，那么用人单位将会面临败诉的风险。就像案例中的一样，为什么A员工会申请仲裁要求用人单位支付“代通知金”，就是因为“领导与员工进行了口头协商”，这只是口头协议，用人单位没有有利的证据。从案例来看，对用人单位有利的是，“经协商双方达成一致”，这是双方协商解除劳动合同的情形，不在用人单位向劳动者支付“代通知金”三种情形之内。但劳动者可以以第三种情形，也就是“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，这对劳动者是有利的，因为案例中提到“近期公司由于业务调整，生产部门有位A员工工作量不饱和”。如果是因为公司业务调整的原因，导致该员工的岗位合并或者取消，那么就符合“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形，劳动者以此为由要求“代通知金”是站得住脚的。

    所以，HR在处理类似“代通知金”的法律纠纷，一定要把握两个方向：一是当出现支付“代通知金”的情形的时候，一定要注意提前30日以书面形式通知员工解除劳动合同，不能只是口头跟员工说要解除劳动合同，毕竟口说无凭，虽说红口白牙但员工也可以不承认收到公司的通知。二是一定要让员工在《劳动合同解除通知书》上签字确认，确保员工确认并知晓，保存好相关的书面文件作为应对员工仲裁的有利证据。有铁证在手，不怕员工日后反悔，如果无铁证在手，真的是口说无凭。

【有关“代通知金”5个问题的解答】

1、用人单位违法解除劳动合同是否要向劳动者支付“代通知金”？

答：根据我国《劳动合同法》第四十条的规定，只有上文提到的三种情形，且用人单位未履行了提前30日以书面形式通知劳动者解除劳动合同的法定义务，才会向劳动者支付“代通知金”，用人单位如果是违法解除劳动合同，只是向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金，而无需再向劳动者支付“代通知金”。

2、“代通知金”标准是多少？

答：劳动合同法实施条例第二十条规定，用人单位依照《劳动合同法》第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。也就是说，“代通知金”标准是劳动者上一个月的工作标准，比如上一个月劳动者的工资是2000元，那么“代通知金”的标准就是2000元，这个2000员工是应发工资额，也就是扣掉社保、个税前的数额，不是实发工资额。

3、协商一致解除劳动合同，用人单位是否支付“代通知金”？

答：根据我国《劳动合同法》第四十条的规定，协商一致解除劳动合同，不在用人单位支付“代通知金”三种法定情形之内，所以用人单位无需向劳动者支付“代通知金”。 需要提醒的，如果是因为“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”，而导致的协商，那么就在法定三种情形之中，其他的情形的话，比如劳动合同到期用人单位与员工协商不续签劳动合同、用人单位与员工协商就续签劳动合同的薪资标准未达成一致等等，用人单位则无需向劳动者支付“代通知金”。

4、劳动者未提前30日告知用人单位，用人单位是否可以要求劳动者支付“代通知金”？

答：前面上文已经提到了，劳动者没有提前30日通知用人单位就解除劳动合同，或者直接没来上班，又或是没有通知用人单位就自离，对此我国《劳动合同法》没有规定劳动者要向用人单位支付“代通知金”。所以，用人单位不能在规章制度中规定，劳动者未提前30日告知用人单位需支付“代通知金”，这样的规定是不合法的，即便有此约定也是无法律效力的。

5、用人单位终止劳动合同是否向劳动者支付“代通知金”？

答：就目前来看，我国相关法律法规，未作出规定用人单位终止劳动合同需向劳动者支付“代通知金”。只是地方规定上，比如《北京市劳动合同规定》就这样规定：用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者；终止劳动合同未提前30日通知劳动者的，以劳动者上月日平均工资为标准，每延迟1日支付劳动者1日工资的赔偿金。这一规定与我国《劳动合同法》中“代通知金”还是有所区别的，前者标准是以劳动者上月日平均工资为标准，每延迟1日支付劳动者1日工资的赔偿金，后者是一个月的工资。

    在文章右上角“订阅”我，然后在“我的三茅”——“我的订阅”中用绑定微信，今后您就可以在微信中及时看到我发布的新文章了。