解决“代通知金”问题必须知道的法律法规

作者庄震环更新于：2017-08-01 11:26 64596

内容来自 2017-08-02 打卡话题

　　我们公司是一家制造型企业，近期公司由于业务调整，生产部门有位A员工工作量不饱和，因此公司想与这名员工解除劳动合同。于是公司领导与员工进行了口头协商，经协商双方达成一致，员工一周内离职，用人单位支付员工经济补偿金。然后员工在协商时间离职后，居然申请了仲裁，要求公司支付一个月的代通知金。
　　想问一下牛人，在解除劳动合同时，是否需要支付经济补偿金的时候都必须支付代通知金呢？针对本公司的案例，HR应该如何处理呢？

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废话不多说，先上几条法律法规：

1.《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条

用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

Ps：而协商一致解除劳动合同，又分为两种情形，在双方都没有违反法律法规的情况下，一种是劳动者主动提出解除劳动合同，另一种是用人单位先提出解除劳动合同。在第一种情形之下，用人单位无须向劳动者支付经济补偿金，而在第二种情形之下，用人单位要向劳动者支付经济补偿金。

2.《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条 规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条 规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条 第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条 第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条 第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

3.《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条

经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

所以本文案例中只需要根据年限支付N月工资作为经济补偿金即可。（N≤12）

月工资标准：如果其过去十二月的月平均工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的月工资标准按职工月平均工资三倍的数额支付。

若其过去十二月的平均工资不高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的月工资标准标准按其过去十二月的月平均工资的数额支付。

而楼主提到“解除劳动合同时，是否需要支付经济补偿金的时候都必须支付代通知金呢？”

这里再看一条法律法规：

《中华人民共和国劳动合同法》第四十条

有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

所谓的代通知金指的就是本条中所说的额外支付劳动者一个月工资，同时满足以下两个条件：

1.符合四十条所述的三种情况；

2.用人单位没有提前三十日以书面形式通知劳动者本人。

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以上内容基本已经完全解答了本案例中的提问。接下来我再延伸说说其他的一些内容。

1.协商一致解除劳动合同违法吗？

不违法。

2.哪些情况属于合法解除劳动合同？哪些属于违法解除劳动合同？

用人单位只有在法定情形下才能与劳动者解除劳动合同，否则，都属于违法解除。这里的法定情形有四类：
　　①协商解除，即《劳动合同法》第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”
　　②过错解除，即《劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
　　(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
　　(二)严重违反用人单位的规章制度的;
　　(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;
　　(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;
　　(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。”
　　③非过错解除，即《劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
　　(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
　　(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;
　　(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”
　　④经济性裁员，即《劳动合同法》第四十一条：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
　　(一)依照企业破产法规定进行重整的;
　　(二)生产经营发生严重困难的;
　　(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;
　　(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

3.《中华人民共和国劳动合同法》第四十条 “有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”这里所指的一个月工资是“劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”还是“上个月工资”？

答：上个月工资。

依据：《劳动合同法实施条例》第二十条　用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。

4.如果上个月工资高于社平工资3倍的，代通知金是否按社平工资3倍计算？

当然不是。法律规定受社平工资3倍限制的是经济补偿金的计算基数，劳动合同法47条规定劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。对于代通知金的标准，法律并无社平工资3倍限制的规定。

5.如果劳动者符合“代通知金”的情况，而被解除劳动合同前一个月的工资标准与平时的工资标准相比不正常，比如上一个月请了长时间事假或其它原因缺勤，可能导致工资大幅度低于正常工资，也有可能上一个月正好拿到大笔提成或奖金，导致工资远高于正常月份的工资，“代通知金”标准怎么把握？

答：国家法律法规中并没有关于这种情况的规定和说明。

但是有地方法院对此问题提出了适用意见，比如《上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见》（沪高法【2009】73号）认为，《实施条例》规定“代通金”的支付标准，应当以上个月的工资标准确定，但只以单月的工资为准，可能过高或过低，既有可能对用人单位不利，也有可能对劳动者不利，从整体上看不利于促进和形成和谐稳定的劳动关系。所以，结合劳动法和劳动合同法的立法精神，上个月的“工资标准”，应当是指劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常工资水平的，可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。

如果地方有对上月工资做具体说明的法律法规，可以参照地方法律法规执行，如果没有的话，这里的上月工资即按照上月工资标准处理。