从《劳动合同法》思维导图谈劳动仲裁

作者董点先森丨董超更新于：2017-08-20 13:51 70621

内容来自 2017-08-22 打卡话题

　　目前，但凡公司与员工发生劳动争议、经济纠纷时，绝大多数情况下，都是员工作为“原告”，企业作为“被告”。可在实际工作中，公司也有处于“弱势”，无能为力的时候。例如公司想与业绩不好或者态度不端正的员工解除劳动合同，需要经过复杂的程序，达到严格的标准，而员工只要随便找些应对的措施就能安然无恙；又例如有些时候企业好心为员工谋福利给予方便，比如根据员工要求开些证明或者不交社保，结果最后反而被员工倒打一耙钻了空子。HR只能泪流满面感叹人心不古。
　　各位牛人来聊一聊，作为HR可以从哪些方面来完善企业的用工风险，降低员工仲裁率呢？

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从《劳动合同法》思维导图谈劳动仲裁

首先需要说明的是，我制作的思维导图是一张图，但是三茅网页不支持点击图片查看原图，缩小的图片完全看不清，无奈之下切割成了好几张小图。总体应该不影响阅读，就将就看一下吧。

从导图里，我们很容易看清楚，劳动合同法里面涵盖的内容就是可能发生劳动仲裁的方方面面。劳动合同的订立，试用期的约定，合同的履行和变更，违约金、赔偿金和补偿金的规定，劳动合同终止的情形，劳动合同解除的条件，从入职公司到离开公司的全部，都有涉及。
简单地讲，所有劳动争议都属于劳动仲裁诉讼的受案范围。就目前来说，常见的劳动争议一般包涵一下几方面：

1、因开除、除名、辞退劳动者及劳动者辞职、自动离职发生的争议；
2、因执行国家有关工资、奖金、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议；

3、因履行劳动合同发生的争议。包括因履行、变更、解除、终止劳动合同发生的争议；
4、因履行企业内部承包合同中的有关劳动权利义务内容而发生的争议；
5、劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的争议；
6、劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的争议；
7、法律法规规定应当依据《企业劳动争议处理条例》处理的其他争议。

所以，如果要从哪些方面来谈劳动仲裁的预防和防范，从上面这七点出发无疑是最好的突破口。但是，这里面每一项所包含的内容，都不是三言两语可以说清楚的。一来劳动争议发生的具体情况大类相同，但具体细节方面可能千差万别；二来，有些细节性的规定，各地有所不同，同样的情况在不同地方适用的法律、行政法规条款不同而导致判决结果不同；三来很多争议，即便走到最后的诉讼程序，也会因为自由裁量权的存在而导致判决的结果有所不同。即便写出一本《劳动争议防范手册》，估计也只是一窥其角罢了，所以，下面会挑选一些常见的，从细节方面谈一下。

一、严格按照法律、行政法规条文来确定相关事项，比如劳动合同。
劳动合同，是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。其条款包括劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任等。订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、法规。
因此，在订立劳动合同的时候，一是要包含劳动合同法里所注明的内容事项，二是要遵循平等自愿、协商一致的原则。比如，有的劳动争议的发生，就是因为劳动合同里没有注明工作地点。因为公司迁址，导致员工上下班距离变长，无法忍受而引起了劳动争议。

二、万事留下一手证据，最好让员工签字确认，比如无法胜任工作的辞退。
很多单位喜欢以劳动者不能胜任工作为由辞退试用期劳动者。《劳动合同法》第四十条规定，劳动者经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。
因此，从法律条文来看，单位认为劳动者不能胜任工作为由解雇劳动者，需要存在以下证据：
一是规定了劳动者的工作职责。这项在劳动合同里可以写明，签署劳动合同后即表明得到劳动者的确认；
二是经考核劳动者不能胜任工作。试用期内可以确定员工每天工作内容，以及确定完成情况，让劳动者签字确认；
三是即使劳动者不能胜任工作，还需要对其进行培训或者调整工作岗位。这两者可以通过培训签到表和培训总结，或者签字的调岗说明书予以确认；
四是经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作。这就和前面一样，需要工作安排和工作完成情况的签字确认书；
五是要提前三十天通知或者支付一个月代通知金。这些可以以回执式的邮件通知或者书面签字确认单作为依据。
然而，上述五个环节的举证，一般情况下用人单位是很难全部做到的。因此，在没有证据的情况下，以劳动者不胜任工作为由解除劳动合同，注定了败诉的结局。所以，对这些看似简单但又麻烦的程序，一定不要怕麻烦，要留好相关证据，以最大可能性赢得仲裁或诉讼。

三、深刻理解劳动合同法律条款，弄清楚每项规定或专有名词的内涵和外延，比如劳动关系和劳务关系的区别。
劳动关系和劳务关系理解不清所造成的劳动仲裁不在少数。公司本来希望找一个保洁阿姨做钟点工，打扫打扫卫生，没想到一个不注意，竟然成了事实劳动关系，还闹起了劳动仲裁。这种“无意识”的错误，本质上是对劳动关系和劳务关系理解不深刻所造成的。
劳动关系和劳务关系两者相近，很容易混淆，理清两者之间的关系，对劳动关系的认定很重要。一般来说，涉及到八个方面的内容：

一是主体范围不同。劳务关系主体双方当事人可以同时都是自然人；但劳动关系主体一方必须是法人或者其他组织；
二是主体关系不同。劳务关系双方主体仅为一方提供劳务，另一方支付报酬的经济关系；而劳动关系除此之外，用人单位还要对劳动者进行劳动内容及相关纪律的管理；
三是主体待遇不同。劳动关系中劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利等待遇；而劳务关系一般只获得劳动报酬；
四是确定报酬原则不同。劳动关系报酬体系体现按劳分配，并要符合最低工资标准的要求；而劳务关系支付原则，由当事双方自行决定；
五是雇主的义务不同。劳动法律贯穿劳动关系的始终，要求用人单位必须为劳动者缴纳相应社会保险；劳务关系则没有此要求，仍由双方当事人自行约定；
六是法律调整不同。劳动关系由《劳动法》、《劳动合同法》调整；劳务关系由民法、合同法或经济法调整；

七是合同法律责任不同。劳动关系不仅承担民事责任，还承担行政责任；而劳务关系只存在民事责任；
八是纠纷处理方式不同。劳动关系纠纷除特殊情况外，必须经协商、仲裁、诉讼的程序；而劳务关系可直接提起诉讼；
类似的法律条文理解还有很多，比如“客观情况发生重大变化而导致的劳动合同解除”。

以上这三点，我认为是最最基础，也是最最关键的点。只有把这些都弄清楚了，吃透了，才能在原则上确保劳动仲裁发生几率的降低。事实上，很多劳动仲裁的发生，就是因为负责劳动关系的人员并没有意识到劳动法、劳动合同法、相关行政法规的重要性。举个简单的例子，没有按时足额缴纳社会保险。
当然，还有一些其他方法可以起到降低劳动仲裁几率的方式方法，比如建立良好的企业文化，创造内部和谐交流沟通的平台，查漏补缺及时修正等，但这些都是在上面基础上所做的点缀，核心仍在于底层架构是否是合理合法的。

从《劳动合同法》思维导图谈劳动仲裁

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好时光都像是偷窃而来。你知道记忆只能存盘不能复刻，你知道人在期待明天的时候不会想到距离死亡又近了一步。某年我还会想起诗句：幽僻处可有人行？点苍苔白露泠泠。今年我却想写下：金色客厅里，珠流璧转，壁画明朗无声。这个「空镜头」也很快过去，唯有爱物惜人。　　——梁京