从制度层面规避毕业生法律风险

    从我国相关劳动法律法规来看，学生与用人单位之间因实习、勤工俭学等原因建立的用工关系不在劳动关系范畴之内，不是劳动关系自然不能签订劳动合同。虽然用人单位雇佣学生不在劳动关系范畴之内，但还是要注意相关劳动风险的防控，否则就很可能被认定为存在劳动关系。一般来说，学生与用人单位之间的用工形式有以下四种：

    1、勤工俭学。

    根据我国教育部《高等学校学生勤工助学管理办法》（教财[2007]7号）文件第4条规定“本办法所称勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践活动。勤工助学是学校学生资助工作的重要组成部分，是提高学生综合素质和资助家庭经济困难学生的有效途径”。从以上规定来看，认定学生是否是勤工俭学需具备三大要件：一是在学校的组织下，二是学生利用课余时间，三是以获得合法报酬为目的。具备以上三大要件，就可以认定其为勤工俭学，但如果不是学校组织的，而是学生自己联系的，则不在勤工俭学认定范围之内。学生利用课余时间进行勤工俭学，一般都是短期性的，其不符合签订劳动合同的条件，对于用人单位来说更多属于非全日制用工。根据我国《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第12条规定，“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。

    2、实习。

    根据我国《中等职业学校学生实习管理办法》（教职成[2007]4号）第3条规定，“本办法所称学生实习，主要是指中等职业学校按照专业培养目标要求和教学计划的安排，组织在校学生到企业等用人单位进行的教学实习和顶岗实习，是中等职业学校专业教学的重要内容。中等职业学校三年级学生要到生产服务一线参加顶岗实习”。从以上规定来看，认定学生是否是实习需具备三大要件：一是学校组织的，二是与专业相关或教学计划的一部分，三是不以获取劳动报酬为目的。实习，顾名思义就是实践性学习，自然不以获取劳动报酬为目的，用人单位在用这些实习生的时候，存在两种情况：一种是象征性给实习生发实习补贴，二是学校向用人单位支付实习费用。在实习生实习结束后，用人单位要对实习生这段实习期间的表现进行评比打分或提出意见，并盖用人单位的公章，作为实习生实习成绩的依据，影响到实习生是否拿到毕业证。在实践中，往往存在着学生直接跟用人单位联系，不是由学校组织和管理的，但如果其实习内容与所学专业相关，或是该生教学计划中的一部分，不以获取劳动报酬为目的，也属于实习的范畴。

    3、准就业。

    准就业就是学生已经完成所有的学习任务，只是还没有拿到毕业证，这段时间在用人单位工作。对于没有拿到毕业证的学生来说，他们不属于在校学生，因为没有毕业证，加上缺乏工作经验，所以对于这类学生，用人单位通常是以实习的名义予以录用，等学生拿到毕业证后再签订劳动合同。对于没有拿到毕业证的学生来说，因为很难认定是否属于实习，所以如果用人单位录用他们，会存在一定的界定难度，他们到底是实习生？还是试用期员工？在实践中的情况是，很多未拿到毕业证的学生往往是以就业为目的的，为用人单位提供劳动，并且从用人单位那里获得相应的劳动报酬，用人单位也会以内部制度对其进行管理和使用，这在事实上已经确立了他们跟正常的员工并无差别。

    4、就业。

    当学生拿到毕业证那一刻起，就跟其他职场人士一样，平等参加劳动，与用人单位签订劳动合同，受我国相关劳动法律法规的保护。但鉴于应届生缺乏工作经验，与在职场打拼多年的求职者相比，缺乏的是丰富的工作经验，因此，为了鼓励用人单位录用应届生，国家出台了毕业生就业扶持政策，也就是说对于具备就业见习基地的用人单位，由政府通过财政划拨就业补贴，以鼓励用人单位培养和使用应届生。因为应届生已经毕业，并且拿到了毕业证，用人单位招用他们，就需要跟他们签订劳动合同，他们与用人单位建立了劳动关系，受我国劳动法律法规的保护，还需要为他们购买社保。

    面对校园招聘，用人单位需要注意以下七个方面：

    1、在校生没有排除在我国劳动法适用范围之外。

    虽然我国《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第12条规定，“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。这里需要注意的是，可以不签订劳动合同的前提在于未建立劳动关系，不是因为在校生的学生身份。如果在校生辍学以就业为目的，构成事实劳动关系，那么其跟其他员工是一样的。另外，我国《劳动法》第十五条规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。在校生（专科生、本科生）已经超过这个就业年龄的强制性规定。还有就是《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第4条规定，“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法”。该规定中，并没有包括在校生，所以，在校生没有排除在我国劳动法适用范围之外。

    2、与未毕业生签订三方协议或非全日制用工协议。

    三方协议的主体是学校、学生还有用人单位，学校与学生存在着教学和管理关系，用人单位与学生存在着指导和劳务关系，用人单位与学校存在着合作和工作沟通关系，三方的权利和义务可以通过三方的《实习协议》予以明确。三方的《实习协议》，只能与为毕业生签订，当学生拿到毕业证后，就要终止实习协议，并签订劳动合同，为其购买社保。否则，用人单位将承担很大的风险，其风险在于四个方面：一是被认定为存在事实劳动关系；二是为其补缴未购买的社保；三是面临未签劳动合同的双倍工资；四是向其支付经济补偿金。需要注意的是，因学生原因可能会选择中途辍学导致其仍以实习生的身份留在用人单位，而用人单位却不知情，继续用该学生，当时间长了，会构成存在事实劳动关系，导致用人单位存在很大的用工风险。为此，用人单位在三方的《实习协议》中要明确一点的是：学校有义务提前向公司告知学生的学籍变更情况，如学生中途辍学等，若学校未及时向公司及时告知，所产生的责任由学校一方承担。为了规避工伤风险，在签订三方的《实习协议》中，要明确相关方的责任，以免日后产生不必要的纠纷和麻烦。如果学校一方已经为学生购买的意外险，可以明确实习期间学校一方的意外险责任，并要求学校一方提供购买意外险的相关复印件，用人单位要保存好。还有就是，三方的《实习协议》除了实习岗位、实习补贴、权利义务、主体等之外，还有就是要最大程度上体现“实习”的特质，比如有学校方的公章、学校方出具实习证明等，以避免被认定为存在劳动关系而导致用工风险。对于勤工俭学的学生或已完成学业但没有拿到毕业证的学生，用人单位可以跟他们签订非全日制用工协议，并严格遵守非全日制用工相关的规定，如平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时等。

    3、及时与拿到毕业证的学生签订劳动合同。

    对于未毕业的学生可以签订三方的《实习协议》或非全日制用工协议，对已经完成学业并且拿到毕业证的学生则需要跟他们签订劳动合同，并为其购买社保。需要提醒的是，即便用人单位之前与学生签订了实习协议，当该学生拿到毕业证后，在与该学生签订劳动合同的时候，仍可以约定试用期的，因为实习协议是实习协议，劳动合同是劳动合同，两者是不同。建议是：在学生的实习协议没到期前，用人单位可先跟学生签订劳动合同。如果实习协议快到期，但学生还没有拿到毕业证，这时候，用人单位可以跟学生签订非全日制用工协议或劳务合同，等学生拿到毕业证后再跟学生签劳动合同。

    4、实习期间不需要给学生购买社保，但可以给学生上商业意外险。

    根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害，赔偿权利可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。这一规定意味着，如果学生因勤工俭学或实习期间，因实习环境或设备受到意外伤害，用人单位是无法免责的。因为为了安全起见，也为了降低用人单位的用工风险，用人单位可以给学生上商业意外险，以最大程度上降低用人单位的赔付风险。当学生与用人单位签非全日制协议或实习协议时，就不属于劳动关系，自然无法上社保中的工伤保险，因此，唯一能上的就是商业意外险。

    5、在培训协议中可约定培训费违约金。

    根据我国《劳动合同法》第二十二条的规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。这一规定表明，用人单位是可以跟签订劳动合同的员工约定违约金的，但违约金仅限于专项培训费用方面的违约金。因为拿到毕业证的应届生属于一张白纸，需要用人单位进行培训，才能培养为用人单位所需要的人才，这时候用人单位就会对其进行专项培训，比如让其出省甚至出国培训、让其去某培训机构去培训等，这种培训活动，用人单位是要为其支付一定培训费用的，为此，用人单位可以跟员工签订培训协议，在协议中可以约定员工培训回来后需要在用人单位工作多少年，这是服务期，如果员工违反了服务期的约定，提前离职，那么用人单位可以根据培训协议的内容要求员工支付违约金，这是用人单位的合法权利。

    6、实习报酬需缴纳劳务所得税。

    据个税法相关规定，劳务报酬在四千元以下的扣除八百元、四千元以上的扣除20%后为应纳税所得额，所以只有当实习报酬在800元以上的才需要交税。因为实习生跟用人单位签订的是非全日制用工协议或实习协议，属于劳务所得按劳务所得征税，与个税3500元起征点不同。用人单位在给实习生发劳务报酬的时候，如果实习生劳务所得超过800元，用人单位需代扣代缴，具体代扣代缴多少根据实习生所得报酬确定。举例来说，小王在公司实习所得是2000元，那么小王应纳税额=（2000-800）*20%=240元，用人单位需要代扣代缴240元，小王拿到手的实习所得是1760元。如果用人单位跟已毕业的应届生签订劳动合同，那么就按照个税来缴税，超过3500元就按照个税相关规定缴税（记得扣除缴纳的社保费、住房公积金之后），没有超过3500的则不用缴税。

    7、实习所得不受当地最低工资的限制。

    根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条的规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。从事有收入劳动的在校学生，不属于建立劳动合同关系范围，他们的实习收入可以不适用最低工资的有关规定。也就是说，实习生的工资可以低于当地最低工资标准，不受当地最低工资的限制，因为最低工资标准适用于存在劳动关系的劳动者。

     雇佣实习生是用人单位解决短期缺工的重要途径，但一定要注意跟学生签订实习协议或非全日制协议，以区别于其他员工。另外，为了更好管理实习生，建议用人单位建立健全实习生管理制度，从制度层面规范实习生的管理以及实习生转正的相关程序，并对实习生实习协议的终止和解除作出明确规定。

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