普通法是发现，大陆法是发明
——从法律视角谈管理
当前，中美贸易争端不休，时而激烈，时而缓和，如何从世界秩序的法律角度去看待当前的中美贸易争端？我想从美国的普通法和中国的大陆法是个很好的观察角度。
普通法和大陆法这两种法律体系，历史上对于国家的对外扩张模式、帝国统治模式、政治与经济的关系模式等等，影响都非常不同。同时它的底层逻辑也影响和改变的企业管理和企业经营的方方面面。可能大家早就听说过世界上有英美习惯法与大陆成文法这两种法律体系。但是你未必知道这里面的深层差异。尤其中国是属于大陆法系的，不熟悉普通法的思维，对于普通法就更难以理解。（国际化的坑呀！）
什么是普通法？什么是大陆法？普通法和大陆法到底有什么区别？普通法，又叫英美习惯法，
整个现代海洋世界的秩序，都是在普通法的逻辑下成长起来的。大陆法是法律体系的代称，大陆法的主要特点是强调成文法的作用，大陆法在结构上强调系统化、条理化、法典化和逻辑性。
这两种法律体系的深层差异在哪呢？简单地一句话来概括，对普通法来说，法律是被发现出来的，对大陆法来说，法律是被发明出来的。
发现和发明，这区别可就大了。发现的意思是，这东西早就在那，等着你去把它找到而已；发明的意思是，这东西本来不存在，等着你把它给创造出来。
大陆法是发明出来的，这个相对容易理解，就是咱们通常所说的立法嘛。立法权属于议会，议会依照它认为恰当的理由，来制定法律，用这个规范
人们的日常行为。像德国、法国、俄国、中国、日本等等，都是属于大陆法系的国家。
那么在欧洲，更早的时候，法律是怎么来的呢？答案是，就是发现出来的，可以说，在16、17世纪之前的中世纪时期，欧洲各个地方的法律都属于某种普通法，都是发现出来的。
直到16、17世纪，英国和欧陆走上了分岔。英国那边、以及作为它的后继者美国那边，法律仍然是发现出来的，保持着普通法的状态；但是欧陆这边法律就变成发明出来的了，走上了大陆法的状态。
于是有俩问题就需要解释了，第一，为什么近代以前的欧洲国家，法律都是发现出来的？又是怎么发现出来的呢？第二，为什么到了近代，英国和欧陆又走上分岔了呢？
普通法的“发现”过程
先来解释第一个问题。要回答这个问题，得先看看近代以前的欧洲是个什么样的状态。那会儿的整个欧洲，到处都处于封建割据的状态，就像中国的周朝一样。天子下面有一堆诸侯，谁都不听天子的。在这种情况下，国王想强制去做一些什么事儿，根本做不了，因为你力量到不了那个份上。但是反过来，贵族想要依靠自己的力量去强迫国王，或者强迫其他贵族，这事儿基本也做不到。因为贵族之间彼此力量相差也不太多，他们之间是一个很复杂的彼此互动博弈的关系。
每次互动博弈出来的结果，都会被记录下来，被人给提炼成某种法律化的表达，并且过去的博弈结果，会构成未来人们的参照标准，这个东西就形成了传统。
说到这大家就明白了，普通法实际上是通过博弈的过程逐渐磨合出来的，谁也没法说了算。哪怕你是国王，也没法制定个法律就要求大家遵守。
反倒是大家共同博弈出来的结果，大家都会认账。因为博弈的结果，一定是一种现实的力量均衡的结果，谁要是不服这个结果，大家有办法强迫他服从。由于法律是博弈出来的结果，国王在这里面，只是参与博弈的一方而已，根本没法站在法律之上，所以，普通法逻辑中，一定是“王在法下”，就是国王是低于法律的。
咱们经常能看到“王在法下”的说法，其底层的根基在这里，之所以国王低于法律，不是因为国王愿意遵守法律，这种意愿是不牢靠的，而是因为国王没能力挑战法律。
对于法院来说，让越来越多的人愿意来打官司，这是好事，因为法庭可以从里面收费。法院也就会想法把案件审判得符合人们对于公正的普遍认知，并且会对以前的案例有各种参照，前后要努力形成连贯的判断标准。这样也就能够让人对判案结果有个较为稳定的预期，就更愿意到法庭上来。
于是，普通法就这样通过案例的累计，逐渐成长起来了。而究竟未来都会冒出来什么样的案例，事先谁也不知道，只能等着它们冒出来才知道，新冒出来的案例，就会参与到法律的形成过程当中。
所以，普通法就是被发现出来的，而不是被发明出来的。它的发现过程，就是由法院的司法过程所主导的，这和后来我们所熟知的，由议会的立法过程所主导的成文法逻辑，是完全不一样的。
接下来就是第二个问题，为啥在近代早期，英国和欧陆走上了分岔，英国仍然保留着普通法传统，欧陆却没有了呢？
一个经常被我们忽略的要素就牵扯进来了，地理要素。因为英国是岛国，不用面临任何陆地上的威胁，因此不需要一支强大的陆军。于是国王就没有办法灭掉贵族，而且英国民间自治的力量一直非常强大，君主政府始终没有力量去压制下面跟它博弈的这些自治体和利益群体。
君主没有办法去约束他们，但法律可以。因为英国普通法就是在这些民间自治团体不断参与下，逐渐被发现出来的，所以这个传统一直保持得非常好。而欧陆国家，因为经常会面对周边国家的威胁，或者相反，想要去征服更多的新领土，在这种情况下，就需要一支强大的陆军。陆军归谁使用？国王。这样一来，国王的力量就会强大得多，因此慢慢就脱离了其他贵族力量的束缚。
结果是什么呢？过去依靠博弈形成的习惯法，就保不住了，因为没人能再约束国王了。国王就会按照自己的想法，开始全新地立法，把过去的那些习惯法都给抛弃了。于是欧陆这边就形成了“王在法上”的新局面，它的法律逻辑也就从尊重传统的普通法或习惯法，转化为大陆的成文法。
是因为出现了技术变迁，带来了新的经济资源，于是打破了原有的博弈均衡，国王就能够干掉原来干不掉的贵族了。
这个技术变迁是什么呢？简单说，就是地理大发现和远洋贸易。
过去，人们的财富基础都在土地上，你的财富规模就是和你占有的土地规模成正比的。国王并不比手下贵族的土地规模更大，就搞不定他们。远洋贸易使得这些商人一寸土地也不占有，却能够拥有巨额财富，这些财富就可以被国王用贷款的方式借来，国王有能力用这笔钱去瑞士雇一帮雇佣兵来帮自己打仗，最后就能灭掉贵族。
对有钱的商人来说，钱可以借给国王也可以借给贵族，优先考虑的就是借给谁的风险更小一些。国王毕竟正统性更强嘛，风险就更小一些。
于是国王就借着这个过程崛起了，欧陆与英国也就此走上了分岔的道路。
这些差异，在历史上都形成了极为深远的后果。比如，在近代历史上，整个世界贸易的法律秩序，实际上是由普通法所主导的，而全球贸易秩序是理解现代秩序的基础；比如，近代历史上，只有普通法国家才建成了全球帝国，所有的大陆法国家都只建成了区域性的帝国；又比如，普通法国家的直接融资市场如股市、债市，远远好过间接融资市场如银行。但是在大陆法国家，则正好相反，这带来了两种国家不同的创新效率；还比如，在非殖民化运动之后，普通法宗主国的前殖民地，发展程度普遍好过大陆法宗主国的前殖民地。
普通法和大陆法带来的影响还有很多，就不一一举例解释了。可以说，这两种法律体系是现代世界秩序重要的底层逻辑。
在企业管理中，如何辩证运用普通法和大陆法？个人认为在企业规章制度的建立期，是需要大陆法，但在具体执行和完善的过程中是须要普通法。企业管理的方方面面，面临的具体问题是复杂多变的，针对具体问题是需要灵活运用。华为公司的“小改进，大奖励；大建议，只鼓励！”的政策，它的出发点也是认为管理是需要渐进，是需要普通法的！
人力资源部 高伟
二〇一八年四月二十五日星期三
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