学习笔记--体检及录用OFFER

一、法律解读
（一）法律性质
录用通知书是用人单位发给拟录用者的通知，意在告知应聘者已被录用。录用通知书实际上是用人单位向决定录用的员工单方发出的愿意与其建立劳动关系的一种意思表示。从合同法的基本原理考查，录用通知是用人单位向应聘人员发出的关于建立劳动关系的一种要约。需要注意的是，合同的订立往往要经过要约邀请—要约—反要约—承诺的反复过程，因此，录用通知书的要约法律性质不能否定劳动者应聘申请的要约性质。
（二）通知内容
我国相关法律并没有对录用通知书应当包括的内容做出规定，根据人力资源管理实务，一般应当包括如下内容：报到时间、报到地点、报到手续、报道需提供的材料、报道注意事项、工作岗位、工作地点、劳动报酬、合同期限、应聘者应予承诺的期限、不与用人单位成立劳动关系应当承担的违约责任、失效条件、其他事项，最后是用人单位的名称、盖章和通知时间。
（三）录用通知书和劳动合同的关系
录用通知书虽然在内容上与劳动合同有相似之处，但不能等同于劳动合同。因此，有些用人单位把两者混同，以为向劳动者发出录用通知书，应聘者报到后，就可以直接让该劳动者上岗，这种做法是有法律风险的。
录用通知书是用人单位的要约，而劳动合同才是规范用人单位和劳动者之间权利义务的正式法律文书，因为，一方面录用通知书一般不包括《劳动合同法》所规定的劳动合同必备内容，另一方面在人力资源管理实务中，用人单位一般也不会要求劳动者在录用通知书上确认同意通知书上的内容并收回保存，所以录用通知书不能代替劳动合同。《劳动合同法》也强化了不签订书面劳动合同的法律责任，即用人单位在双方建立劳动关系之日起超过三十天未与劳动者签订书面劳动合同的，劳动者有权要求支付双倍工资，超过1年时间没有签订书面劳动合同的，视为双方已签订无固定期限劳动合同。
（四）录用通知书与劳动合同成立的关系
《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”。第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。
第十六条规定“要约到达受要约人时生效”。可见，一份合同的成立要经过要约和承诺两个程序。所谓“要约”，是指希望和他人订立合同的意思表示，所谓“承诺”，是指受要约人做出的同意要约以成立合同的意思表示，它应当由受要约人以通知的方式向要约人做出。承诺通知到达要约人时生效，合同成立，对双方均产生约束力。因此，当用人单位向决定录用的候选人发出录用通知（也即要约）而候选人表示接受该录用通知（也即承诺）后，则在用人单位与该员工之间劳动合同成立，由此可见，劳动合同成立时间是应聘者接受录用通知的意思表示达到用人单位之时。
（五）录用通知书与劳动关系成立时间
《劳动合同法》第七条规定： “用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”也就是说《劳动合同法》从实际用工之日起开始对劳资双方进行调整，而劳动者表示接受录用但实际提供劳务之前，双方之间劳动关系还未成立，此时，双方并非受《劳动合同法》的调整，而是受《合同法》的规范。可见，劳动关系成立与录用通知书送达应聘者之后。
（六）录用通知书是否可以撤销？
要约既可以撤回也可以撤销，《合同法》第十七条规定：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”第十八条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”承诺通知既可能是口头通知（包括打电话），也可能是书面通知（包括信件和电子邮件等）。但是有些情形下，要约是不得撤销的，《合同法》第十九条“有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。”
用人单位单方面撤销录用通知，这一行为，法律性质上为预期违约（违约行为发生于合同履行期届至之前）。尽管用人单位预期违约，由于劳动关系的建立需要用人单位和劳动者之间存在起码的信任关系，在双方丧失信任关系的情况下，不能强制用人单位和劳动者建立劳动关系，而只能追究用人单位的损害赔偿责任，这种损害赔偿责任是由于劳动者已经对用人单位形成了一种合理信赖，用人单位擅自撤销录用通知导致劳动者信赖利益收到了损失。

二、风险成本
在实践中，用人单位发出录用通知书后又单方面反悔，致使劳动者权利受损的现象并非少见，不少用人单位认为录用通知书没有法律约束力，反悔也不会有法律责任，这样想法显然是错误的。
根据前面的分析，录用通知书是用人单位向劳动者发出的欲与其签订劳动合同的意思表示，在法律性质是要约，根据《合同法》的规定，合同经过要约和承诺两个阶段一般就成立了。所以，只要劳动者同意录用通知书的内容，答应到用人单位上班的，尽管双方还未签订劳动合同，用人单位和劳动者之间的劳动合同关系就已经成立。因此，如果因为用人单位单方面反悔导致劳动者损失的，劳动者可以要求用人单位就其损失承担赔偿责任。

三、风险管理
（一）操作指南
1、慎重发送录取通知书。
在发送之前，应当完成录用前的所有审查手续例如身份证、学历证、上岗证的审核，工作经历的背景调查、体检等，确定其符合录用条件才能发送。一旦发送，也要讲究诚信，与劳动者及时签订劳动合同。如果要撤回或撤销录用通知书，一定要符合法律的规定条件。
2、录用通知书并非录用环节必须文件，能不发则不发。
建议通过电话方式请应聘者来签订合同。但是，相对于重要岗位，为表示单位的重视和诚信，有必要发放录用通知书。
3、应在录用通知中明确应聘者应予承诺入职的期限。
如收到录用通知书的应聘者不能按期书面确认，公司有权取消此职位或另招新人。
4、录用通知书最好明确失效条件。
如：“应聘者未在通知书规定的时间内入职，本录用通知作废。”“双方签订劳动合同后，本录用通知住失效。”
5、明确应聘者违约责任。
现在招人这么难，我们HR是不是也经常被应聘者放鸽子？如何对付这样的家伙呢？办法是有的，那就是在录用通知中明确约定应聘者违反约定不与用人单位成立劳动关系应当承担的违约责任。不过然并卵，你的企业会因此去起诉应聘者吗？
6、体检合格之后再发出录用通知。
有些单位人家应聘者身体明明是不影响工作，例如不是乙肝患者的乙肝病毒携带者明明可以胜任那些非特殊的工作岗位，但是有些企业就是谈乙肝色变，要拒绝录用，但是更无可救药的是，竟然要发录用通知书，后以体检不合格拒绝录用，这就是涉嫌就业歧视了（关于就业歧视，可以搜本人在本站发表的《一个律师对就业歧视的经济学解释》），人家可以企业赔偿的呢！本案可能就是这种情况，因此，强烈建议企业先体检，后发放录用通知书。重要的事情说三遍：先体检，后发放录用通知书先体检！，后发放录用通知书先体检！，后发放录用通知书！
7、录用通知书不能代替劳动合同。
因此，单位一旦录用员工，应尽快和员工签订书面劳动合同，用劳动合同规范双方的权利义务，以避免承担不利的法律后果。同时约定清楚录用通知书与劳动合同内容冲突的选择适用。

四、能否以体检不合格为由取消录用？
部分可以，适合于岗位对身体条件有合法合理要求的情形。
举个例子，在麦当劳餐厅工作，会严格要求员工上岗前办妥健康证。这是在岗位任职要求当中已经注明了的，有心的同学可以留意官方的招聘海报。证实了担任厨房岗位对身体健康条件有要求。
再举个不太相关的例子，考驾照报名时，驾校都要求拟接收的学员到指定医院体检，凡是有色盲、先天性心脏病等状况的学员，是不被允许对不满足驾驶员岗位身体条件的学员予以录用培训的。
所以，只要是岗位对身体条件有实际需要的，且合法合规具备一定社会责任的，都应当在岗位描述中明确说明，并向拟录用人员前置告知。这种情况下，当体检证明对方没有达到符合岗位要求的身体条件的，企业是可以以正当理由拒绝录用，而且候选人从内心也较容易接受。
虽然按工作逻辑来说，应当是体检合格后才发出offer，但实践中，很多企业都是发offer后才通知对方体检，所以有必要在offer中明确：体检合格证明是入职审核的必备资料之一，体检不合格，只能证明入职资料不符合规定，不予办理入职手续。再或者，报销体检费用，并以其他相对能够接受的理由跟对方妥善沟通。

五、综上，降低企业录用风险的办法有哪些？
1、选择性地发offer。
本来offer就是国外的做法，随着外企的影响，大部分民企都这么操作了。候选人中有一些对offer不是特别看重的，可以用口头通知简化代替。

2、明确入职核查资料清单。
如果offer中明确约定了岗位、薪资等要素，企业必然有理由对拟录用的候选人提出约束条件：如需候选人出具原单位加盖公章的离职证明原件、体检合格证明等，并注明只有资料清单核查通过后，方可正式签订劳动合同。

3、注明offer失效的条件。
举例：
“3.1 《通知书》自发出之日起2个工作日内未收到您表示接受录用的正式回复。
3.2 未在公司约定的日期办理入职手续，并未提前以任何方式告知或说明。
3.3 您未能提供本通知书中所要求的有效材料，或提交的材料存在虚假信息。
3.4 您与其他任何公司、团体或个人曾签订合同或有其他约定，而该合同或约定影响您在本公司履行职责。
3.5 您在入职前曾有违反中华人民共和国法律或法规的行为。
出现以上任一情形，本通知书即失效。”

4、体检前置。
通过终试、背调进入拟录用环节的候选人，通知先做入职体检一方面降低录用风险，另一方面可以考察候选人对企业是否具备充分意向，完全可以从对方配合的态度和效率看出来。