【拆课】轻松应对三期女职工常见法律问题

近期，摄于妖王大人的妖威，我在线上开了一门课程《三期女职工管理法律陷阱的规避》，共6节课、24个知识点。

但是，这门课程居然只要1元钱，简直是划算到极点了，一时之间，报名者云集（如果你想听这门课，可以订阅我，然后加我主页上的微信号索要）。

没办法，谁叫妖王大人魅力无边呢，俺顶唔顺啊？

5月15日，上了第一节课《轻松应对三期女职工常见法律问题》。

今天的打卡，通过拆课的形式，将这节课的内容分享给你。

希望每一次分享，都可以让你有所收获。

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这个系列课的主题是：三期女职工管理法律陷阱的规避。

说到法律陷阱的规避，你只有知道法律的规定这个前提条件了，才能去根据法律的规定，去做一些法律框架范围内的规避。

第一节课：轻松应对三期女职工常见法律问题

一、什么是三期？

三期女职工，是哪三期呢？

是孕期、产期、哺乳期。

但是，法律上的孕期、哺乳期跟生理上的孕期、哺乳期是不一样的

生理上的孕期是指怀孕期间，但法律上的孕期是指怀孕后一直到生育前15天。

法律上的产期是生育前15天到产假、奖励假到期日，国家规定的产假天数是98天，奖励假天数，以各省、自治区、直辖市的计生条例的规定为准。比如：我们广东的奖励假是80天。

生理上的哺乳期，是指小孩出生后开始哺乳到哺乳结束，这个因人而异，一般是一年到一年半之间。

法律上的哺乳期是指产假、奖励假到期日到小孩满一周岁之间。

二、产假是否包括法定节假日和休息日，为什么？

我们知道，带薪年休假是不包括法定节假日和休息日的，所以，年休假遇到法定节假日和休息日，是要顺延的。

那产假，包括不包括法定节假日和休息日呢？产假遇到法定节假日和休息日，要不要顺延呢？

答案：包括，那包括的依据是什么呢？

【法条链接】

《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》（1953年1月26日）

第三十一条  劳动保险条例第十六条规定的产假(不论正产或小产)，应包括星期日及法定假日在内，不再补假

【提出问题】

咦，这里规定的只是包括星期日啊，那是不是就不包括星期六了呢？

【回答问题】

之所以包括星期天，不包括星期六，是因为，那个时候，我们国家工作时间是六天工作制。

后来我们国家的工作时间是一周工作44个小时，也就是实行大小周的工作制，大周6天，小周5天。

再后来，就是一周工作40个小时，每周工作5天，每天8小时，也就开始有了双休日。

跟你说这个依据，是希望你要知其然，更要知其所以然。

【案例】

小孙在深圳某公司做前台。

17年8月，公司组织员工体检后得知小孙已经怀孕，但小孙还没有结婚。

公司的规章制度规定“员工必须遵守国家和地方的计划生育法律、法规和政策，否则，公司可立即解除劳动合同。”

公司认为小孙的行为已经严重违反公司的规章制度，就解除了与小孙的劳动合同。

小孙认为公司炒错她了，申请劳动仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。

【思考】公司辞退小孙，合法还是不合法呢？

这个案例，应该怎么分析呢？

你应该先思考这几个问题？

第一个问题：女职工未婚先孕，是否违反了计划生育政策？

（课程现场：很多HR回答：违反）

我看到很多HR说违反。

我想问的是，违反了哪一个计划生育政策，计划生育法有没有规定说不能未婚先孕啊？

没有，是不是？

其实司法实践中对于这个问题是认为，未婚先孕不违反计划生育政策，从计划生育法的规定来说是，你不能未婚先育，你不能生，不是说，你不能怀孕，你生的时候是一定要结婚的，否则，你才违法。

所以，司法实践的普遍观点是认为未婚先孕不违反计划生育政策，未婚生育才违反计划生育政策。

那这个案例，结果就很清楚了，小孙没有违反计划生育政策，公司辞退她就是违法的，公司需要支付违法解除劳动合同的赔偿金。

再问一个问题：已婚女职工生育第二胎，是否违反了计划生育政策？

（课程现场：很多HR回答：不违反）

这条题，其实不是法律题，是IQ题。

我们国家现在实行的是全面二孩政策，不是二胎政策。

如果已婚女职工生育第一胎是单胞胎的，那再生育第二胎，就是合法生育，没有违反计划生育政策。

如果已婚女职生育工第一胎是双胞胎或多胞胎的，那再生育第二胎，就是违反计划生育政策。

第二个问题：女职工违反计划生育政策，能否享受产假？

这个问题，基本上全国应该都是统一意见的：就是即使女职工是违反计划生育政策生育，她也享有休产假的权利。

这个是从女职工的生理角度出发的，因为她要通过休产假来恢复她的身体健康。

我们不能因为她违反计划生育政策了，就不让她休产假，这样子是不人道的。

所以，未婚先育等违反计划生育政策的女职工也是享有那98天的基础产假的。

但是，对于符合计划生育政策的一些奖励假，比如，广东省规定有80天的奖励假，这个未婚先育等违反计划生育政策的女职工就不享有了。

第三个问题：女职工违反计划生育政策，能否享受生育保险待遇？

生育保险待遇有哪一些呢？比如：孕检以及生育的费用，生育保险基金来承担；产假期间，产假工资或生育津贴，女职工也是可以享受的。

但是，如果女职工违反计划生育政策的，这些就不能享有了。

因为计划生育政策毕竟是基本国策，不能违反了计划生育政策，在经济上还跟遵守计划生育政策的女职工享有同样的待遇。

所以，女职工违反计划生育政策，不能享受生育保险待遇。

第四个问题，女职工违反计划生育政策，能否解除劳动合同？

当前司法实务中，对于这个问题，绝大多数地区的主流观点是：不能。

虽然从表面上看，违反计划生育政策的女职工本身有违法行为。

但是从另一个侧面看，计划生育关系是公民与国家之间的法律关系，属于行政法调整范畴。

女职工违反计划生育政策，应承担的是行政责任，缴纳社会抚养费。

但这是另外一个法律关系，跟女职工与单位之间的劳动关系不同，两个法律关系不能混同。

另外，《妇女权益保障法》、《女职工劳动保护特别规定》等法律都规定了，不得因女职工怀孕、生育、哺乳等情形而解除劳动合同，这里的规定并没有区分女职工的怀孕、生育是符合计划生育政策的还是违反计划生育政策的，只要是女职工怀孕并生育的，就享有法律法规规定的就业保障权。所以，单位是不能因为女职工违反计划生育政策而解除劳动合同的。

当然，个别地区的观点是一定条件下可以解除劳动合同，比如广东，广东的做法是，单位事先在规章制度中规定或者劳动合同中约定了，女职工违反计划生育政策就可以解除劳动合同的话，那么，单位是有权解除的。

【法条链接】

《 广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（ 2017年7月19日）

7．用人单位以劳动者违反计划生育规定为由解除劳动合同，劳动者能否要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金？

用人单位以劳动者违反计划生育规定为由解除与劳动者劳动合同的，劳动者要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金，予以支持。但劳动合同、集体合同、用人单位规章制度另有约定的除外。

所以，广东地区的HR，建议在劳动合同中增加这么一个条款：如乙方违反计划生育政策规定的，甲方有权单方面解除劳动合同并不予支付经济补偿。这样的条款，在广东，还是挺有用的

如果你去看各省的计生条例的话，你会发现，广东、云南、江西、海南、福建，这五个省都规定了，超生就可以开除或辞退，而其他绝大多数的省都是没有这样的规定的。

2017年10月，全国人大常委会已经向这5个省发函了，建议他们根据实际情况对相关计生条例适时作出修改。

从这个举措，你也可以知道国家层面对于这个问题的倾向性意见了。

第五个问题，未婚女职工流产，应如何处理？

这个问题，实际上是问，未婚女职工流产，能否享受流产假，能否享受法律规定的有关流产的生育保险待遇？

（一）未婚女职工流产，能否享受生育保险待遇？

一般说来，大多数地区的计生条例都规定，女职工享受生育保险待遇，需要满足的条件之一是计划内生育。

前面讲了，未婚先孕不违反计划生育政策，未婚先育才违反。所以，未婚先孕，在孕期内流产的话，从根子上就不会形成违反计划生育的事实。

那未婚女职工流产，是不是就可以享受生育保险待遇了呢？

实务中，对于这个问题，还是有争议的。

比如，上海有一个问答，《关于上海市城镇生育保险办法的问答》，里面讲到什么算是计划内生育？大概就是计划内生育，还有就是属于计划内生育但怀孕后流产的。

从这个问答，你可以看得出来：在上海，计划内生育并非单指生育，也包括了计划内生育，但怀孕后流产的情况。也就说，计划内生育排除了未婚先孕的流产。

按照这个分析的话，未婚女职工流产的，是不能享受生育保险待遇的，因为，不属于计划内生育。

很多地区，可能在当地的计生条例或计生政策中并没有明确规定：未婚先孕流产不能享受生育保险待遇。

但是，在实务操作中，女职工如果要享受或申领相关的生育保险待遇的时候，就要求女职工要提供办理了计划生育的备案手续等材料。

这样子的要求，实际上就导致了，未婚女职工流产，不可能享受生育保险待遇。

也就是，流产手术费等医药费自己承担，不享受产假工资或者生育津贴。

（二）未婚女职工流产，能否享受流产假呢？

未婚女职工流产，虽然不能享受生育保险待遇，但是，女职工流产毕竟是事实，为了保护她的身体健康，我们也是应该允许她按照法定流产假的天数，休流产假的。

特别要说明一下深圳的处理，未婚女职工流产的，女职工是按照医嘱来享受病假待遇的，她休的不是流产假，休的是病假，病假期间是有病假工资的。

【法条链接】

《2011年深圳市劳动人事争议疑难问题研讨会纪要疑难问题的解答》

八、女员工未婚先孕流产的，不享受流产假期。女员工提供医疗证明（或医嘱），证明其需停工休息的，可按照病假待遇处理。

小结：

1、未婚先孕不违反计划生育政策，未婚生育才违反计划生育政策。

2、违反计划生育政策女职工可以休98天的产假，但不能休计划生育奖励假。

3、违反计划生育政策的女职工，不能享受生育保险待遇。

4、用人单位不能以女职工违反计划生育政策为由解除劳动合同。

5、未婚女职工流产的，可以休流产假，但不能享受生育保险待遇。深圳特殊一些，未婚女职工流产的，是按照医嘱来享受病假待遇。

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