带薪年休假适用的若干实务问题（三）

七、劳动者能否以用人单位未支付未休年休假工资报酬为由，单方解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿金？

《劳动合同法》第38条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以单方解除劳动合同，并根据《劳动合同法》第46条的规定，要求用人单位支付经济补偿金。

如果用人单位未安排劳动者休年休假，也未向劳动者支付未休年休假工资报酬的，劳动者可否以此为由单方解除劳动合同，并要求支付经济补偿金呢？

解答这个问题的关键仍在于未休年休假工资报酬是否属于“劳动报酬”，如果属于“劳动报酬”，劳动者单方解除自无异议，如果不属于，则劳动者以此单方解除的，仲裁或法院不会支持。

笔者前文已分析，在笔者看来，未休年休假工资报酬不属于“劳动报酬”，劳动者不可以此为由单方解除劳动合同。

八、不定时工作制的职工是否享受带薪年休假工资报酬

根据法律规定，我国目前存在三种不同的工时制度，即标准工时制、综合工时制和不定时工时制。

不定时工时制，是指企业因生产特点不能实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时、无法保证劳动者每周至少休息一日的工时制度。

《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定，企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。

《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第六条规定，对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。

根据上述条文表述，有观点认为，由于不定时工作制本来就没有固定工作时间的限制，对实行不定时工时制的职工，在一定期限内是在工作还是在休息，用人单位无从得知。因此，《工资支付暂行规定》第十三条规定，实行不定时工时制度的职工，不执行加班费的规定。遵循上述劳动立法精神，实行不定时工时制的职工未休年休假的，其不享受相应的未休年休假待遇，用人单位不需要向其按照300%支付年休假工资报酬。对此，已有地方作出明确规定，如浙江省劳动和社会保障厅《关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》第十一条规定，经依法批准实行不定时工 作制的职工，不适用未休年休假需支付3倍工资的规定[i]。

笔者认为，不定时工作制虽采用集中休息的形式保障了劳动者休息的权利，但与年休假权利并非同一权利性质。因实行不定时工作制，劳动者无法按标准工时制的休息方式实现休息，法律规定的集中休息应是对平时加班、周末加班等的弥补，并非是履行法律规定的义务。此外，《条例》及《实施办法》规定年休假制度的适用对象时，未排除适用不定时工作制的员工。

九、综合工时制的职工是否享受带薪年休假工资报酬

综合工时制，是指企业因工作情况特殊或受季节和自然条件限制，需要安排职工连续作业，无法实行标准工时制度，采用以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的工时制度，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。

根据《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第六条规定，对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。

综合工时制，有利于用人单位合理安排淡旺季的工作时间，完成生产任务。前文已有述及，虽用人单位可以通过集中休息的方式保障劳动者日常休息的权利，但不能免除用人单位安排劳动者休年休假的法定义务，特别是在《条例》等法律法规并未限制综合工时制的员工享有年休假的情况下。

十、探亲假、休息日、法定节假日、婚丧假、产假及因工伤停工留薪期间等假期不计入年休假

《实施办法》第6条规定： 职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。

十一、劳动者不休年休假是否可以?

可以，但用人单位应提供证据证明是劳动者本人同意不申请年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第10条规定，职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。

在这种情况下，用人单位需保留员工书面拒绝年休假安排的证据 。例如，向员工发出《年休假安排通知书》，告知员工休假的权利，如员工拒绝的，应签字确认。

十二、年休假由何方安排? 谁证明已经休了年休假？

《条例》第五条：单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。

《实施办法》第九条：用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。

根据上述规定，用人单位可以根据生产经营情况，统筹安排职工年休假，可以分段安排，但跨年安排的，应取得职工本人同意。单位可自主安排年休假，如在春节前后安排年休假。

因由用人单位统筹安排，对于是否安排员工休年休假，应由用人单位承担举证责任，建议用人单位应保留安排休年休假的证据，如可在考勤表中体现出已休年休假天数，由员工签字确认。同时，用人单位应定期对年休假进行清点核查，及时安排年休假。

十三、劳动者不享受年休假的情形

《条例》第四条规定:

（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；

（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；

（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；

（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；

（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。

《实施办法》第八条：职工已享受当年的年休假，年度内又出现条例第四条第（二）、（三）、（四）、（五）项规定情形之一的，不享受下一年度的年休假。

根据上述规定，需要注意的是：1. 请事假只有累计超过20天，而且不扣工资的，才不享受当年的年休假。2. 如果职工已享受当年的年休假，又出现年度内又出现条例第四条第（二）、（三）、（四）、（五）项规定情形之一的，不享受下一年度的年休假。

十四、用人单位规定，请病假优先冲抵年休假，是否符合法律规定？

首先，病假与年休假的关系，根据《条例》第四条的规定，累计工作满1年不满10年的职工请病假累计满2个月以上的，累计工作满10年不满20年的职工请病假累计3个月以上的，累计工作满20年以上的职工请病假累计4个月以上的，不享受当年的年休假。如果职工已享受当年的年休假，年度内又出现上述病假情形的，不享受下一年度的年休假。《条例》并未规定病假与年休假可以相互冲抵。

其次，劳动者因病不能工作的，有权按规定的程序向用人单位请假治疗或休息，用人单位不得无故拒绝。法律保护劳动者休年休假的权利，也应保护劳动者请病假的权利，用人单位无权为劳动者直接作出冲抵，除非劳动者自愿以病假冲抵年休假。

另外，对于病假工资，根据原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第59条规定:“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。”而对于年休假，如果单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，单位应当按照该职工日工资收入的 300%支付年休假工资报酬。两种权利的内容不一样，用人单位以病假冲抵年休假，实际上是导致员工丧失了年休假工资报酬的权利，这是不符合法律基本原则，即权利的放弃必须取得权利人同意。

故，笔者认为，请病假优先冲抵年休假，不符合法律规定。

十五、用人单位规定，请事假优先冲抵年休假，是否符合法律规定？

首先，事假与年休假的关系，根据《条例》第四条规定，职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的，职工不享受当年的年休假。《条例》并未规定事假可以冲抵年休假。

其次，年休假是劳动者的权利，用人单位单方用事假冲抵年休假，实际上导致员工丧失了年休假的权利，按法律原则，权利的放弃，必须经权利人同意。

广东省高级人民法院（2016）粤民申2864号案件中，广东省高院认为，“华宏公司规定必须先完休年休假后再请事假，该规定违反了法律法规的规定，损害了员工的合法正当权益，应予纠正。”