绝对实务：关于劳动关系确认，除了三要素，还有十要点！

作者黄晞玲 2018-07-13 21:46 1314

对于劳动关系的认定，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条的规定，要具备如下三个要素：

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

但在司法实践中，对于各种复杂的关系模式，该规定过于刚性且不够完善，尤其该规定是在2005年公布，而现时的劳动关系或其他关系则复杂得多，尤其是如此该规定对于现时所涌现的一些新业态的关系进行定性，更显不足。现时争议最多的莫过于网络平台与利用平台提供服务的从业者之间的关系，比如网约车司机、送外外卖小哥与平台，到底是劳动关系还是居间关系?承揽关系?还是其他的合作关系?

笔者认为，要准确定性劳动关系，除了劳动部第一条中三个要素的规定外，还需要结合如下要点进行考量：

一、是否具有从属性。

包括经济上及人格上的从属性，尤其是人格上的从属性，即用人单位对于其员工有较强的管理及制约的能力、资格。

劳动关系主体之间有法律上的平等性，撇开劳动法律体系的社会属性而言，主体双方形式上有契约自由、权利义务一致性等平等要素。但不可否认的是，劳动者对于单位又具有客观上的从属性，劳动者作为用人单位的成员，在劳动关系建立期间，用人单位对其进行管理、负责薪酬的支付，因此无论是人格上还是经济上，都有强烈的从属性。其中人格从属性，是区分劳动关系与否的根本要素。

二、是否具有排他性。

虽然法律上并不禁止双重劳动关系，甚至《劳动合同法》第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。另外，《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》(劳社部函[2004]256号)第一条规定，职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。根据该两规定，实质上是承认双重劳动关系的。但《劳动合同法》第三十九条第四项又规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。即有人单位可以否定双重关系(非全日制例外)，甚至是对于劳动者的双重劳动关系所持态度与其他在试用期间被证明不符合录用条件的、严重违反用人单位的规章制度的、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的、采用欺诈或胁迫方式致使劳动合同无效的情形等同，认定这种行为属于过失性，也明确了这些情形下并无需支付经济补偿，实际上又对劳动合同的排他性进行了设定。

三、关系建立的原因。

劳动关系的建立，对于劳动者而言，其条件是纯粹的，必须是有且只有劳动技能和遵守劳动纪律。但现时的新业态关系中，劳动技能并非第一要素。比如网约车，平台与司机建立这种关系，并非是基于司机的驾驶技能，最重要的还是司机本身有车的这一前提条件。

四、工作地点。

比如在家里工作和在单位的场所工作，能否认定劳动关系就有较大差别。不过需要说明的是，并非在家工作就不能构成劳动关系，但这种情形下，要认定劳动关系有非常大的障碍，因为在客观事实上单位无法对员工进行有效管理，人格从属性难以体现，而制度的实施及遵守也无法落实。

五、经营风险责任的承担。

如是劳动关系，则员工在工作过程中造成的损失一般少赔或不赔，而非劳动关系，则要结合过错及合同的约定等因素考虑，一般需作赔偿。两者之所以有这样的区别，是因为在劳动关系的语境中，一般认为劳动生产过程中大部分的收益是归用人单位的，员工只能获得较少的一部分作为劳动报酬。并且，劳动关系在履行工作过程中所造成的损失，也属于用人单位经营风险的一部分，单位不能只享有利益而不承担损失，所以对于员工所造成的损失，一般少赔或不赔。

六、报酬的计算方式。

劳动关系下的劳动者，其劳动报酬的给付，有最低工资标准的限制、按时支付等的限制。如果双方关系没有底薪，而是按比例提成的计酬方式，则在认定劳动关系时，需慎重考量，尤其是如果劳动者的相应收入完全没有进入单位的成本及收益核算中，则劳动关系的认定难度更大。

七、工作过程以及工作过程是否具有可替代性。

如果单位对于生产过程不管理、不关心，其要求的只是生产成果，甚至对工作由谁来完成也在所不管，则劳动关系的认定也存在障碍。

八、有无体现一方劳动力与另一方生产资料的结合。

如果劳动者的劳动力与单位的原材料共同构成了单位的生产要素，则应认定劳动关系。

九、有无国家强干预性。

劳动关系往往体现出国家的强干预性，此也与普通合同关系所不同。

十、工具由谁提供、双方有无建立劳动关系的意愿等。

这些也是确认劳动关系需考虑的因素。

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